BRASÍLIA - A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que mudou o entendimento sobre cobrança de tributos de empresas ainda rende divergências entre os ministros da Corte. Dois dias após o julgamento, o relator da ação, ministro Luís Roberto Barroso, disse que as empresas fizeram uma “aposta no escuro” ao não provisionar recursos para pagar tributos questionados na Justiça. O ministro Luiz Fux, por outro lado, afirmou que a decisão “criou a maior surpresa fiscal” já vista no País e “um risco sistêmico absurdo” uma vez que as empresas não tinham como adivinhar a mudança de posição.
O tema é controverso entre os próprios ministros tanto que o placar do julgamento sobre a partir de quando as empresas devem voltar a pagar o imposto foi 6 a 5. Não à toa. Foi a primeira vez que o Supremo discutiu que a jurisprudência poderia retroagir.
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O caso concreto analisado pelo STF foi a situação de algumas empresas, como a Braskem, que conseguiu na década de 1990 o direito de não pagar a Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL) com base em decisão transitada em julgado. Em 2007, porém, o STF determinou que a contribuição era constitucional e deveria ser paga. A única unanimidade entre os ministros é que eles reconhecem ter ocorrido uma divergência no Judiciário, uma vez que uma instância inferior concluiu que o pagamento não era obrigatório.
“A partir de 2007, quem não pagou fez uma aposta. As empresas, como regra geral, certamente deveriam estar provisionando ou depositando enquanto não se esclarecia. Quem não se preparou, fez uma aposta no escuro, e aí a gente assume os riscos das decisões que toma”, disse Barroso em vídeo divulgado nesta sexta-feira, 10, pela Corte.
“Quem tem coisa julgada não provisiona. É claro que isso gerou uma insegurança jurídica”, disse Fux ao Estadão, ressaltando que embora discorde, respeita a decisão do colegiado. O ministro resume o caso: “as empresas vão ter que pagar o que a Justiça disse em definitivo que não deveriam pagar”. Razão pela qual ele vê risco sistêmico para as companhias. A interlocutores, o ministro Gilmar Mendes tem afirmado que “risco sistêmico corre o Fisco se a decisão de não recolher a CSLL fosse mantida”.
O jurista Hamilton Dias de Souza, um dos principais nomes em direito tributário no País, concorda com Fux. “Havia um recurso repetitivo no STJ, que vale também para o país inteiro, no mesmo sentido de permanência das ações transitadas em julgado – ou seja, havia uma jurisprudência forte de que as partes têm o direito e o dever de acreditar nelas, então ninguém fez provisão, aí vem o Supremo anos e anos depois e muda sua posição”
Para Dias de Souza, o efeito negativo da decisão reside na falta de modulação, e não necessariamente no mérito. Ele argumenta que a Corte deveria ter definido que as mudanças passassem a valer a partir da promulgação do resultado em vez de retroagir para 2007.
“Em termos de mercado e em termos de poder uma empresa confiar na jurisprudência, confiar na avaliação dela de riscos – isso é fundamental no regime capitalista –, a surpresa é péssima. Se uma pessoa não puder saber com base no que hoje existe e planejar o futuro, isso é muito ruim. Isso afeta, sim, a vida das empresas. Prejudica o mercado como um todo, porque cria um clima de insegurança geral. E poderá até criar um risco sistêmico. Isso não afeta só as empresas, afeta os bancos e o crédito” disse ao Estadão.
Por um placar apertado, 6 a 5, os ministros entenderam que a cobrança deveria retroagir até 2007, data em que o Supremo considerou o tributo constitucional, inclusive com juros e multa. Como mostrou o Estadão, essa decisão fez com que empresas projetassem perdas bilionárias.
A decisão sobre a abrangência dos efeitos da decisão do Supremo foi criticada por tributaristas, que acusam uma flexibilização da coisa julgada (direito adquirido a partir de uma decisão judicial sem possibilidade de recursos), protegida por cláusula pétrea da Constituição. Barroso, contudo, disse que a coisa julgada “vale enquanto permanecerem as mesmas condições fáticas e jurídicas”. Para ele, se não fosse permitida a cobrança, haveria uma vantagem competitiva das empresas que conseguiram as decisões judiciais favoráveis em relação às concorrentes.
“A insegurança jurídica não foi criada pela decisão do Supremo. A insegurança jurídica foi criada pela decisão de, mesmo depois da orientação do Supremo de que era devido, continuar a não pagar e a não provisionar. Se você for num cassino e fizer uma aposta você está num quadro de insegurança jurídica e pode ganhar ou perder. De modo que a partir do momento em que o Supremo diz que o tributo é devido, quem não pagou ou provisionou fez uma aposta”, explicou.
Sobre o ponto mais polêmico da decisão - a que permite a cobrança retroativa - Barroso disse que a questão deve ser analisada caso a caso. “A modulação é uma ponderação que você faz à luz dos elementos do caso concreto, para ver se justifica ou não uma modulação, ou seja, a incidência só dali para frente.” O ministro disse que, embora o STF tenha estabelecido que não haverá modulação no caso da CSLL, a situação de outros tributos pode justificar outro entendimento.
Para Fux, foi usada uma tese acadêmica para transformar o Supremo em “fonte de recursos” para o Tesouro Nacional. Ele questiona a opinião de que as empresas já deveriam estar provisionando os recursos porque a isenção estava amparada na coisa julgada, direito adquirido a partir de uma decisão judicial sem possibilidade de recursos. Para ele, a cobrança, no caso, deveria ser feita de agora em diante.
“Se a gente relativiza a coisa julgada, vale a segunda e não a primeira, porque não a terceira, a quarta e a quinta? E quando vamos ter segurança jurídica?”, questionou nesta sexta-feira em evento do Sindicato das Empresas de Contabilidade e Assessoramento de São Paulo (Sescon).
O ministro disse se preocupar com a “reputação” da Corte como guardiã da coisa julgada. “Eu acho belíssimas as teses tributárias, belíssimas as homenagens que se fazem, mas temos de ter em mente as consequências jurídicas da nossa decisão, os riscos sistêmicos, o abalo que se cria em relação ao risco Brasil”, afirmou, ponderando que respeita a coletividade mesmo não concordando com a decisão. Uma aposta entre ministros é que o Congresso entre nesse tema e apresente a solução para a divergência.