Os atos antidemocráticos do 8 de Janeiro trazem especiais desafios para o sistema de Justiça penal. A gravidade dos ataques às sedes dos Três Poderes exige uma resposta efetiva, sem impunidades, e dentro da lei, sem atuações extralegais que, além de suscitarem nulidades, poderiam transformar os responsáveis por esses atos em vítimas do sistema penal. Nesse caso, em vez de prover uma solução, a Justiça estaria agravando o problema.
Expor no papel essas duas exigências – efetividade e aderência à lei – não é difícil. Outra coisa, muito diferente, é conseguir implementá-las na prática, num caso que envolve milhares de pessoas, tipos penais novos e uma imensa pressão popular. A aumentar o desafio, os procedimentos relativos aos ataques estão sob jurisdição do Supremo Tribunal Federal (STF), que não está estruturado para processar esse tipo de caso. Trata-se de uma Corte constitucional, não de uma vara criminal.
“Não há maneira de proteger o Estado Democrático de Direito que não seja por meio do Estado Democrático de Direito”, disse o professor Carlos Japiassú, da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), em recente evento acadêmico no Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp) para debater qual deve ser a resposta do Estado aos atos antidemocráticos.
Na apuração e punição das responsabilidades, disse Japiassú, o único caminho é respeitar as garantias constitucionais e o devido processo legal. “É preciso ter cautela, sob pena de haver soluções inadequadas que, mais adiante, (...) possam atingir todos os demais.”
A respeito do crime de tentativa de golpe de Estado (art. 359-M do Código Penal), o professor Japiassú observou que as duas únicas maneiras democráticas para retirar um governo legítimo é “pelo voto, nas eleições, ou pelo processo de impeachment”. Fora daí, disse ele, “qualquer tentativa dessa natureza, por intermédio da violência ou da grave ameaça, constitui crime”. Nessa verificação, é preciso cuidado ao discernir quais condutas constituem efetivamente uma tentativa de golpe de Estado, respeitando sempre o princípio da legalidade. Não há crime sem lei anterior que o defina, diz a Constituição.
Outro assunto debatido foi o uso das medidas cautelares processuais – em concreto, das prisões preventivas – para fins de segurança pública. O professor Gustavo Badaró, da Universidade de São Paulo (USP), lembrou que essas medidas são delimitadas em lei. No entanto, está havendo um uso “de algo que é excepcional (...) de forma ampliativa, e não de forma restritiva”.
Como defesa da liberdade, a legislação privilegia as medidas cautelares diferentes da prisão, como a proibição de ir a determinados lugares. Segundo a advogada Marina Coelho Araújo, elas têm se mostrado efetivas em muitos casos. “É preciso ter critérios para avaliar a proporcionalidade e a legitimidade dessas medidas”, disse a advogada.
Flávia Rahal, outra advogada, defendeu a atuação do STF. “O Supremo tinha que agir com muita rapidez naquele momento. (...) O fortalecimento da democracia também se mostra pelo respeito à lei e pelo respeito às instituições”, declarou. Ela ressaltou, no entanto, que isso não significa abandonar as garantias constitucionais e processuais. Comentou, por exemplo, o modo como as audiências de custódia foram realizadas. Houve uma divisão de funções, que excluiu uma das principais finalidades da audiência: avaliar, a partir das circunstâncias concretas da pessoa, a necessidade da prisão.
Ao longo do evento, houve o reconhecimento de que as circunstâncias são excepcionais e que inexiste um caminho ideal, perfeito. Por isso, é preciso ser especialmente criterioso, respeitando os direitos fundamentais. Mencionando o Paradoxo da Tolerância, de Karl Popper, que trata dos efeitos e limites da tolerância com os intolerantes, o professor Gustavo Badaró comentou que até os intolerantes “têm o direito de serem considerados intolerantes somente depois do devido processo legal”.