A ciência, motor do progresso humano, pressupõe incerteza. É por meio da hipótese, do experimento e do método que a ciência alcançou seus grandes feitos. O erro é evento normal na busca científica do homem pela compreensão dos fenômenos da natureza e em como contornar os seus obstáculos. O objetivo da ciência é conhecer a realidade.
O Direito não é uma ciência, embora exista a ciência do Direito. O sucesso de um sistema jurídico não é aferível cientificamente, tampouco controlado por metodologia previamente estabelecida. A falência do Direito é evento anormal, gerador de caos, violência e sofrimento generalizado. O objetivo do Direito é normatizar a realidade para oferecer previsibilidade.
No clássico O Direito como experiência, escrito no final dos anos 60, Miguel Reale, um dos nossos mais completos juristas, advertiu: “Nada mais incompatível com o direito do que a incerteza, a carência de uma diretriz segura: o direito responde, de maneira primordial, ao desejo espontâneo que o homem tem de fugir à dúvida”.
Esse anseio por estabilidade é fundamento tanto do contratualismo, base jurídica do comércio e da riqueza, quanto da jurisdição. As sociedades democráticas que prosperaram economicamente vivem o Direito como referência de segurança, não de incerteza. São estranhos a elas o sobressalto frequente na execução do contrato, a decisão judicial que contraria a jurisprudência, a regulação que ignora a lei, a surpresa, enfim, na aplicação da norma jurídica.
A nossa vivência do Direito não parece ter completado essa transição: o contrato inspira desconfiança ao juiz, mesmo quando celebrado entre iguais; a aplicação da lei varia demais no tempo e no espaço, inserindo um elemento de álea na prestação jurisdicional; a lógica de balanceamento, outrora circunscrita ao direito do trabalho e do consumidor, contaminou áreas do Direito forjadas por outros princípios, gerando disfunção.
Anos atrás, por exemplo, o País testemunhou um debate acalorado sobre a instituição da súmula vinculante. Propunha-se que as decisões reiteradas da mais alta corte de justiça do País fossem obedecidas por todos os órgãos judiciários. Um mecanismo racional, legítimo e desejável para abreviar ou evitar conflitos foi atacado porque vulneraria a “independência” do julgador, supostamente mais valiosa do que a previsibilidade que a hierarquia judiciária oferece ao cidadão.
Passados quase 20 anos, há súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF) que ainda sofrem para gerar efeito vinculante. Nesse intervalo sobreveio o novo Código de Processo Civil (CPC), cujo artigo 927 positivou a chamada “doutrina do precedente”, voltada, segundo o STF, a estabelecer “um padrão de equidade e coerência normativa decisória – previsibilidade e fortalecimento da instituição – para o exercício da jurisdição” (Habeas Corpus 152.752, relator ministro Edson Fachin). Apesar disso, a própria União Federal nem sempre se curva aos precedentes – o que, além de espanto, gera custo desnecessário a todos (incluindo a ela própria).
O novo CPC não foi a única tentativa de lidar com essa situação. A lei de introdução às normas do direito brasileiro sofreu em 2018 promissoras alterações. Segundo um de seus autores, o professor Carlos Ari Sundfeld, elas objetivavam a “estabilização de relações jurídicas”, a “eliminação de incertezas” e a reversão “de um tipo de direito muito voluntarista sendo praticado”. Cinco anos depois dessas alterações, faltam sinais claros de que rumamos em direção aos objetivos almejados pela lei.
Por que as coisas acontecem assim no Brasil? Qual é a raiz deste aparente descompromisso social contínuo com a previsibilidade na aplicação do Direito? Trata-se de um elemento transitório do nosso processo de amadurecimento institucional ou revelador de um traço imanente de nosso caráter coletivo, avesso ao planejamento, ao modo adulto e consequente de pensar?
Uma hipótese é o estado de encantamento constitucional que o País viveu a partir de 1988. Com seu ambicioso rol de promessas, a Constituição infundiu muita esperança, mas o seu texto prolixo, contraditório e sucessivamente emendado tornou tão difícil o caminho que o destino parece inalcançável. No âmbito da prestação jurisdicional, isso se traduziu no uso descontrolado dos princípios como um atalho na hermenêutica jurídica, comprometendo o rigor, a técnica e a segurança em várias áreas do Direito. No direito administrativo, embaralharam-se os conceitos de interesse público primário e secundário, a pretexto de proteger o erário; no direito processual, flexibilizaram-se formalidades da citação para tornar efetiva a jurisdição; no direto penal, vulneraram-se direitos do réu para atender a um clamor de justiça.
Trinta e cinco anos após a promulgação da Constituição, convém fazer uma repactuação hermenêutica de seu texto. Reconhecer os seus limites a partir dos primados da segurança e da previsibilidade servirá para promover um reencontro do Direito com o seu propósito fundamental, criando alicerces mais sólidos para a nossa trajetória de prosperidade futura.
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ADVOGADO