O crime do qual a vereadora Marielle Franco e seu auxiliar foram vítimas tocou profundamente todos os brasileiros. Além da covardia na execução do crime, a premeditação e o envolvimento de policiais, redobrou a preocupação dos cidadãos não só com a segurança, mas também com a liberdade de expressão e de atuação política, provocando um sentimento geral de indignação e insegurança.
O sentimento de solidariedade não apenas com os familiares das vítimas, mas com os membros do partido político a que a vereadora pertencia, é uma obrigação moral. Mais uma vez fomos alertados para a necessidade da punição dos responsáveis.
Agora, passados mais de seis anos da barbárie perpetrada, a Polícia Federal, realizando um trabalho competente e merecedor de aplauso, apresenta os mandantes do crime. Um deles, João Francisco Brazão, atualmente é deputado federal. O ministro Alexandre de Moraes, em minuciosa decisão, impôs a prisão preventiva tanto ao deputado como ao seu irmão, conselheiro do Tribunal de Contas, e ao antigo chefe da Polícia Civil, todos do Rio de Janeiro.
Sem discutir o mérito do cabimento da prisão preventiva – vale dizer, seu acerto ou não –, é preciso perguntar: diante dos termos claros do art. 53, parágrafo 2.º, da Constituição federal, que outorga a clássica garantia da imunidade prisional aos parlamentares (freedom from arrest), pode o deputado sofrer a imposição da prisão preventiva?
A decisão monocrática do ministro Alexandre de Moraes, depois referendada pela primeira turma do Supremo Tribunal Federal (STF), é no sentido afirmativo. Sustenta, na essência, que é preciso compatibilizar a liberdade de ir e vir com a efetividade da Justiça Penal. Aqui, porém, não se trata apenas disso, e sim da compatibilização da prisão preventiva com a proibição constitucional.
Para não deixar dúvidas, a regra constitucional que institui a garantia da imunidade prisional aos parlamentares tem o seguinte teor: “Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Neste caso, os autos serão remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão” (art. 53, § 2.º).
Ou seja, prisão de deputado federal, só se for em flagrante e, ainda assim, deve ser confirmada pelo voto da maioria dos membros da Casa a que ele pertença. De outro modo, é vedada. O tema não é virgem no STF.
O próprio ministro Alexandre de Moraes, em outubro de 2017, ao relatar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.526, deixou expresso que desde a Constituição do Império até a de 1988 as imunidades não dizem respeito “à figura do parlamentar, mas às funções por ele exercidas, no intuito de preservar o Poder Legislativo de eventuais excessos ou abusos por parte do Executivo ou Judiciário, consagrando-se como garantia de sua independência perante os outros poderes constitucionais e mantendo sua representação popular”. No mais, como faz em sua obra de Direito Constitucional, reafirmou expressamente a impossibilidade de aplicação de qualquer prisão cautelar aos parlamentares, “inclusive de prisão preventiva prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal”.
É certo que no conhecido caso do senador Delcídio do Amaral o STF decretou a sua prisão em flagrante. Algo estranho e surreal, pois o flagrante não é decretado, ele acontece na realidade, por exemplo, quando o sujeito está a cometer o crime ou acaba de cometê-lo. Ali se entendeu que havia uma permanência criminosa que autorizava o flagrante. No caso do deputado Brazão, partiu-se da ideia da inafiançabilidade do crime para afirmar a presença dos pressupostos autorizadores da preventiva e sua consequente imposição.
O fato de o crime ser inafiançável não derroga a garantia constitucional que funciona como uma barreira ao Poder Judiciário na imposição da prisão cautelar.
Precisamos repensar legislativamente a exclusão da garantia da imunidade prisional, confinando-a a assuntos de natureza política, estritamente ligados ao exercício da função parlamentar. Numa sociedade democrática, com um Judiciário independente, não mais se justifica a proibição de impor a prisão preventiva contra parlamentares. Todavia, enquanto a garantia existir, ela deve ser respeitada e o Judiciário, neste caso, deve atuar com contenção, pois viola abertamente a Constituição a imposição da prisão preventiva.
Não podemos ficar, para repetir Umberto Eco, como “cera mole” (O Nome da Rosa) nas mãos das autoridades, inclusive do Judiciário. O Estado de Direito, rule of law, not of a man, impõe que se respeitem as regras democraticamente estabelecidas. Do contrário, esperam-nos o arbítrio, o casuísmo e tudo aquilo que possa vir dos que se julgam dotados das melhores intenções.
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ADVOGADO, DOUTOR E MESTRE EM DIREITO PELA USP, PROFESSOR DE DIREITO PROCESSUAL PENAL DA FAAP, ESPECIALISTA EM DIREITO CONSTITUCIONAL PELA UNIVERSIDADE DE SALAMANCA, CONSELHEIRO FEDERAL DA OAB, AUTOR DO LIVRO HABEAS CORPUS: CONTROLE DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ED. SARAIVA, 2017), FOI PRESIDENTE DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS