Todos nós, autores deste artigo, conhecemos histórias de executivos de grandes empresas surpreendidos com o bloqueio de suas contas bancárias. O motivo estava relacionado a autos de infração lavrados contra a empresa onde atuam (ou atuaram anos atrás) e nos quais foram imputados como corresponsáveis.
Situações como essa são vividas frequentemente em casos de amortização de ágio e outros temas relevantes. A corresponsabilidade de executivos pode ser aplicada com base em alegações vagas de “interesse comum no fato gerador” ou de prática de atos com “excesso de poderes” (artigos 124, I, e 135 do Código Tributário Nacional). Costumamos ver, também, a acusação de fraude e lavratura de representação fiscal para fins penais, mesmo em situações de mera divergência de interpretação da lei.
Outra consequência da imputação de responsabilidade é o “arrolamento de bens” – mecanismo de monitoramento de bens de potenciais devedores desde a lavratura do auto de infração. Os bens arrolados ficam com uma espécie de “carimbo” em seu registro. Apesar da possibilidade, em tese, de venda, com obrigação de informar o Fisco, na prática, o arrolamento “congela” o patrimônio do executivo, reduzindo o valor de mercado ou até inviabilizando a venda.
O arrolamento ocorre sempre que o débito em discussão supera 30% do patrimônio do devedor e R$ 2 milhões. O problema é que a Receita Federal faz esse cálculo considerando o patrimônio individual de cada executivo corresponsabilizado, sem levar em conta o patrimônio da empresa.
Mesmo quando a empresa tem bens suficientes para arcar com a dívida em discussão, é boa pagadora e figura como grande contribuinte, o executivo pode ter seus bens pessoais arrolados. Isso não faz nenhum sentido!
A finalidade do arrolamento é monitorar o patrimônio do contribuinte para assegurar o pagamento do débito. Quando a empresa tem patrimônio para satisfazer a suposta dívida, o arrolamento dos bens dos executivos é desnecessário e representa desvio de finalidade, medida arbitrária, que implica coação dos administradores.
Os gastos incorridos por causa dessa acusação são relevantes, incluindo seguro de directors and officers (D&O) e advogados (como nós), além do estresse e da energia despendidos. Inclusive, os seguros costumam não ser eficazes, seja porque a acusação de fraude cria brecha para a seguradora não indenizar perdas, seja pela dificuldade de calcular a perda decorrente do arrolamento (qual é a perda de valor do patrimônio arrolado?).
A regra do arrolamento coloca no mesmo balaio os executivos de companhias abertas com alto custo de conformidade e obrigados a tomar decisões diligentes (muitas vezes amparadas em opiniões de especialistas) e os contribuintes com sinais de evasão de patrimônio e prática de fraude.
O arrolamento de bens de executivos contribui para o aumento do contencioso brasileiro. Para ter uma ideia, segundo estudo elaborado por pesquisadores do Insper, no Brasil, o contencioso administrativo tributário federal equivale a 16,4% do Produto Interno Bruto (PIB).
A Receita Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) têm, felizmente, caminhado no sentido de promover uma relação mais construtiva com os contribuintes. Têm sido adotadas iniciativas louváveis na revisão de atos normativos, incluindo melhorias no processo de consulta e inovações na solução de litígios.
Deve haver governança interna na Receita Federal que previna autuações excessivas, como a criação de uma instância máxima interna que estabilize procedimentos antes de autuações fiscais, como indicado no relatório do Insper, e o aprimoramento de regras de interpretação para alinhamento entre a Receita Federal e a PGFN.
No tema do arrolamento, é verdade que a nova Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil (RFB) n.º 2.091, publicada em junho deste ano, traz a possibilidade de a empresa oferecer bem próprio para liberar bem do executivo, o que ajuda. Contudo, foi perdida a oportunidade de criar soluções mais eficazes e alinhadas com o novo paradigma que se pretende implementar.
Não se justifica o arrolamento dos executivos quando a empresa tem bens suficientes para pagar a dívida, ou, pelo menos, quando a dívida é inferior a 30% do patrimônio total dos devedores (empresa e corresponsáveis). A lei, em nossa visão, já permite essa forma de cálculo, bastando que a Receita Federal concorde com essa interpretação. Outras melhorias podem incluir análise do risco de esvaziamento patrimonial antes do arrolamento e a permissão de substituir bens arrolados por garantias bancárias.
Mudar a relação entre o Fisco e o contribuinte depende de grandes e pequenos gestos. Todas as mudanças são oportunidades para a construção de um melhor ambiente de negócios.
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BRENO VASCONCELOS, BRUNO FAJERSZTAJN, DANIEL LORIA, GIANCARLO MATARAZZO, LUCIANA AGUIAR, MARCELO VICENTINI E VIVIAN CASANOVA SÃO ADVOGADOS