O governo Lula reinstituiu, pela Medida Provisória (MP) 1.160/2023, o voto de qualidade no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), a última instância administrativa para contribuintes questionarem a validade de autuações fiscais. Vinculado ao Ministério da Fazenda, o Carf é formado por quatro conselheiros: dois indicados pela Receita e dois por setores econômicos. Originariamente, em caso de empate, prevalecia o “voto de qualidade”, ou seja, valia por dois o voto do presidente da Turma. Como ele é necessariamente um representante da Receita, na prática o voto de Minerva pesava sempre a favor do Fisco. Em 2020, esse modelo foi alterado: em caso de empate, a decisão passou a ser favorável aos contribuintes, conforme o princípio in dubio pro reo.
A medida é problemática em sua forma, motivação e conteúdo.
Segundo a Constituição, a edição de MPs exige relevância e urgência, sendo vedada em matérias de direito penal e processual civil. Muitos juristas afirmam que sanções administrativas, como as penas tributárias decididas pelo Carf, têm uma dimensão penal e que as leis disciplinadoras das funções e capacidades dos julgadores integram o sistema processual.
Ao justificar a MP 1.160/2023, o ministro da Fazenda, Fernando Haddad, alegou que o desempate pró-contribuinte gerou perdas para os cofres públicos, que o novo Carf tem ignorado jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em favor da União e que seu modelo é fonte de corrupção. Ora, os casos de malfeitos identificados pela Operação Zelotes envolviam justamente conselheiros da Fazenda durante a vigência do voto de qualidade. Além disso, não há evidências de que as decisões do Carf favoráveis ao contribuinte sejam antijurídicas. De resto, o apetite arrecadatório não pode se sobrepor aos princípios de justiça que devem reger a atuação do poder público.
A decisão do Congresso pelo fim dos superpoderes do conselheiro da Receita, com o desempate a favor do contribuinte, foi questionada na Justiça e o Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria pela constitucionalidade. O julgamento está suspenso.
A MP 1.160/2023 traz ainda outra grave disfunção, permitindo que, em caso de o Carf dar razão ao contribuinte, a Fazenda recorra à Justiça. Tal possibilidade ignora que o Carf é um órgão da Fazenda. Não faz sentido que a Fazenda acione o Poder Judiciário contra uma decisão que ela mesma proferiu. Trata-se de evidente violação do princípio da unidade da administração pública.
A complexidade do sistema tributário brasileiro é uma das principais causas dos altos índices de litigância judicial. Não há dúvida de que o modelo do Carf pode ser avaliado e discutido no âmbito de uma reforma tributária. No entanto, não é gerando desequilíbrio a favor do Fisco, por meio de mudança abrupta imposta por medida provisória, que se aprimora o seu funcionamento. A representação do contribuinte no Carf não pode ser de fachada, como mero meio de dar ares de legitimidade ao apetite arrecadatório do Estado.l