A Lei n.º 13.257 de 2016 concedeu 15 dias adicionais de licença-paternidade para os trabalhadores das empresas optantes do Programa Empresa Cidadã. Em tese, caso o empregador opte em participar do programa, seus empregados terão direito a 20 (vinte) dias de licença-paternidade. A ressalva encontra amparo na omissão do legislado ao não disciplinar diversas situações do cotidiano nacional, mitigando o efetivo exercício do direito.
Denota-se, preliminarmente, que a legislação em comento dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância, definida como o período que abrange os primeiros 6 (seis) anos completos ou 72 (setenta e dois) meses de vida da criança. Para que não se tenha dúvida no particular, basta verificar que ao inserir na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT o direito do empregado se ausentar do trabalho por 1 (um) dia por ano, para acompanhamento de filho, o fez apenas para crianças de até 6 (seis) anos de idade. Deixo aqui, superficialmente e, em tom de brincadeira, que o legislador nunca foi pai ou mãe para concluir que apenas crianças até 6 (seis) anos de idade merece o acompanhamento dos pais em consultas médicas.
Atento ao entendimento jurisprudencial vigente, o legislador autorizou que pais adotivos também sejam elegíveis para o benefício da licença-paternidade estendida. Entretanto, não esclareceu se apenas as adoções que envolvam crianças até os 6 (seis) anos de idade serão contempladas. Penso que qualquer hipótese de adoção de menores de idade deveria ser agraciada, inclusive como mecanismo de incentivo, já que presumidamente, deve haver resistência na adoção de crianças mais velhas e adolescentes.
Os empregadores, por sua vez, considerando que o artigo 1º da lei limita seu alcance à primeira infância, se sentirão à vontade para negar o benefício aos empregados adotantes de crianças acima de seis anos de idade.
Outro ponto omisso envolve a adoção ou gestação assistida por casais homossexuais. A primeira dificuldade resulta na identificação dos elegíveis para cada licença. Na hipótese de um casal formado por duas mulheres, tendo uma delas gerado a criança, penso ser presumível que a gestante será a titular da licença-maternidade, enquanto a companheira gozaria a licença-paternidade. Maior dificuldade teremos na hipótese de adoção. Cabe ao casal definir quem será o titular de cada licença? O empregador pode se recusar a conceder o benefício da licença-paternidade, considerando que a lei faz expressa distinção entre empregadas e empregados, permitindo a interpretação de que apenas empregados do sexo masculino podem gozar licença-paternidade? O empregador, sabedor da união homossexual, pode exigir da sua empregada adotante, antes da concessão da licença, que informe se sua companheira foi agraciada com a licença-maternidade, impedindo que ambas fiquem afastadas por seis meses? A empregada adotante que não informe sua união homossexual, visando garantir o gozo da licença, comete ato ilícito (não só em face do empregador, mas também em face do INSS, considerando o pagamento de duas licenças)? Subsistem os mesmos questionamentos para os casais homossexuais formados por dois homens, observadas as adequações em razão do sexo masculino.
A legislação civil e a legislação previdenciária não enfrentam o problema, ignorando a realidade das famílias originadas por casais homossexuais, subsistindo como parâmetro jurídico decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. A constitucionalidade da lei é questionável.
Há, ainda, uma exigência legal de difícil implementação. Trata-se da obrigação dos empregados que pretendam gozar a licença adicional de 15 (quinze) dias que comprovem participação em programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável. Os programas existentes, com o mesmo nome, são voltados para o reconhecimento da paternidade. Um hospital, por exemplo, está desenvolvendo um curso próprio e orientando seus empregados para, enquanto o curso não estiver disponível, participarem de um curso ofertado pelo Ministério da Saúde. Entretanto, ao examinar o programa do curso, identifiquei o seguinte esclarecimento quanto ao público alvo: Quem tiver interesse em aprender, compartilhar e construir conhecimento e práticas sobre a promoção do envolvimento de homens na paternidade e no cuidado será muito bem vindo/a! Mas o conteúdo deste curso é voltado a profissionais da área de saúde. Em outras palavras, pais convictos, cujos filhos nasceram de uma gravidez "programada", devem se matricular num curso voltado aos profissionais da área de saúde.
Penso que seria mais razoável, por parte do legislador, exigir apenas a apresentação da certidão de nascimento, documento hábil a demonstrar que o empregado reconheceu a paternidade de seu filho, não cabendo especular se nos vinte dias da licença o pai será participativo, auxiliará a mãe ou será um exemplo de paternidade. Não serão os vinte dias da licença que definirão a qualidade, engajamento ou o sucesso do pai.
* Fabrício Trindade de Sousa é sócio do escritório Amorim, Trindade e Paz, escritório especializado em Direito Trabalhista. Formado em Direito pela Associação de Ensino Unificado do Distrito Federal (UDF) com pós graduação lato sensu em Direito Processual Civil e em Direito Material e Processual do Trabalho, Fabrício atua nas áreas consultiva e contenciosa do Direito do Trabalho e do Direito Desportivo. Advoga na Justiça do Trabalho, em especial no Tribunal Superior do Trabalho, desde 2002. É autor do livro "A evolução do futebol e das normas que o regulamentam: aspectos trabalhistas-desportivos" e de diversos artigos em revistas especializadas.