A Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), desde que entrou em vigor, sempre gerou grandes debates doutrinários, sobretudo, no que concerne ao artigo 28 desta lei (porte de drogas para consumo pessoal).
Por conta de como foi estruturado, o Supremo Tribunal Federal (STF), em um primeiro momento, considerando o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, o qual preceitua que, uma conduta, para ser considerada infração penal (crime ou contravenção penal), necessita ter pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples), entendeu que houve despenalização do art. 28 da Lei nº 11.343/06. Tal despenalização seria, em apertada síntese, uma substituição da pena privativa de liberdade por outras formas punitivas, a exemplo de penas restritivas de liberdade, contudo, as condutas se mantinham como sendo criminosas.
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Após a análise de despenalização do porte de drogas para consumo pessoal, a jurisprudência dos Tribunais Superiores começou a reconhecer que sentenças condenatórias pelo art. 28 da Lei de Drogas não mais gerariam reincidência, trazendo um menor rigor a quem praticasse tal tipo penal.
Entretanto, o STF, no Recurso Extraordinário 635.659, com repercussão geral (Tema 506), decidiu, por maioria (6 a 5), que a conduta estabelecida no art. 28 da Lei de Drogas (porte de drogas para consumo pessoal), não seria mais considerada crime. Ademais, neste mesmo julgamento, estabeleceu que presumir-se-á usuário quem adquirir, guardar, depositar ou transportar até 40 (quarenta) gramas de cannabis sativa ou 6 (seis) plantas fêmeas.
Sob tal perspectiva, segundo a nossa Suprema Corte, ocorreu a descriminalização do art. 28 da Lei nº 11.343/06, sendo, a partir de 26/06/2024, caracterizado como uma infração administrativa, com as sanções expressas nos incisos I e III, do supracitado artigo, quais sejam: advertência sobre os efeitos das drogas e obrigação de frequentar cursos educativos. No que concerne à antiga sanção estabelecida no inciso II, também do supramencionado artigo (prestação de serviços à comunidade), houve o seu cancelamento.
Além disso, será de competência dos Juizados Especiais Criminais o processo e julgamento dos agentes enquadrados no ilícito administrativo do art. 28 da Lei de Drogas, não devendo ser, nestes casos, atribuídos quaisquer efeitos penais em suas sentenças.
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No que concerne à questão da maconha, ainda que o Supremo tenha fixado um parâmetro quantitativo para presumir consumo pessoal (40 gramas ou 6 plantas fêmeas), tal presunção é relativa, podendo, a depender do contexto, ser afastada. Assim, a polícia está autorizada a apreender a droga e efetivar a condução do agente à delegacia, mesmo com quantidades menores do que as supracitadas, sobretudo, quando houver elementos que possam apontar um possível tráfico de drogas, a exemplo de balanças ou invólucros de drogas, devendo, a autoridade policial, justificar, de forma minuciosa, as razões que possam afastar a presunção de porte para consumo próprio. Ademais, o juiz da audiência de custódia deve avaliar se as razões trazidas pelo delegado são plausíveis e, caso discorde, deve imediatamente conceder a liberdade ao agente.
Sob tal enfoque, faz-se imperioso perceber que não houve a legalização das drogas no Brasil, mas apenas a descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal e, até o momento, apenas a maconha teve fixado um quantitativo para presunção de consumo próprio.
Neste contexto, para alguns, houve um exponencial avanço pela forma objetiva de aferição, contudo, para outros, o que se percebe é uma latente impunidade. Desta forma, muito ainda precisa ser debatido acerca dessa temática para se chegar a uma conclusão coesa e, por consequência, uma maior segurança jurídica ao ordenamento jurídico-penal brasileiro.