Sabe-se que o crime de Lavagem de Dinheiro se configura quando ocorre o ato de ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.
Já a sonegação fiscal consiste em deixar de recolher o tributo por meio de omissão ou ocultação, visando a manutenção do patrimônio do agente e não ingresso de valores ao erário. Diferentemente do delito de Lavagem, aqui os valores ingressam licitamente ao patrimônio do agente, que não os declara ao fisco.
E como os valores ingressam licitamente, não há falar em ocultação ou dissimulação da origem ilícita. São valores obtidos legalmente pelo agente, que apenas não arcou com os tributos correspondentes. Dessa forma, não havendo origem ilícita de valores provenientes do crime antecedente, impossível existir o crime de Lavagem de Dinheiro.
A lição já é muito defendida por grandes nomes do Direito, como o Professor Damásio de Jesus, o qual ensina que “a sonegação fiscal atinge a consumação com a produção do resultado jurídico, quando sujeito ‘suprime ou reduz tributo’, sem que ao seu patrimônio seja acrescido qualquer bem ou valor: este já o integra. Sonegar, no caso, é esconder o que já tem, não entregar o que já possui. Ora, na lavagem de dinheiro, o tipo exige que o bem ou valor tenha sido obtido por uma conduta anterior que, na hipótese, deveria ser a sonegação fiscal. Esta, porém, não satisfaz esse requisito” (JESUS, Damásio de. Sonegação fiscal não é delito antecedente da lavagem de dinheiro. Revista do Ministério Público. Rio de Janeiro: MPRJ, n. 35, jan./mar. 2010).
Ademais, se formos a fundo no estudo da origem do crime de lavagem de dinheiro no Brasil, devemos trazer à discussão a exposição de motivos da Lei n. 9.613/98, que explica os fundamentos que incentivaram o legislador a criar tal mandamento legal.
No item 21, o legislador nomina diversas práticas criminosas que motivaram a elaboração da lei, como: narcotráfico, terrorismo, contrabando, tráfico de armas, extorsão mediante sequestro, crimes contra a administração pública, entre outros. Em nenhum momento cita a sonegação fiscal.
Ainda, no item 23, o legislador afirma que o proveito econômico próprio ou alheio deve ser proveniente de coisa que se sabe ser produto de crime. Na sonegação fiscal, os valores não são produtos de crime, ingressam no patrimônio do agente de forma lícita.
E por fim, o item 34 da exposição de motivos explica:
34. Observe-se que a lavagem de dinheiro tem como característica a introdução, na economia, de bens, direitos ou valores oriundos de atividade ilícita e que representaram, no momento de seu resultado, um aumento do patrimônio do agente. Por isso que o projeto não inclui, nos crimes antecedentes, aqueles delitos que não representam agregação, ao patrimônio do agente, de novos bens, direitos ou valores, como é o caso da sonegação fiscal. Nesta, o núcleo do tipo constitui-se na conduta de deixar de satisfazer obrigação fiscal. Não há, em decorrência de sua prática, aumento de patrimônio com a agregação de valores novos. Há, isto sim, manutenção de patrimônio existente em decorrência do não pagamento de obrigação fiscal. Seria desarrazoado se o projeto viesse a incluir no novo tipo penal - lavagem de dinheiro - a compra, por quem não cumpriu obrigação fiscal, de títulos no mercado financeiro. É evidente que essa transação se constitui na utilização de recursos próprios que não têm origem em um ilícito.
Neste contexto, deduz-se que em não havendo origem ilícita de valores provenientes do crime de sonegação fiscal, não há falar em crime de lavagem de dinheiro, tornando-se ao caso o branqueamento de capitais figura atípica e impossível de ser punida.