O recente desdobramento do caso envolvendo a apresentadora Ana Hickmann lança luz sobre um importante debate acerca da violência contra a mulher e a determinação da guarda e regime de convivência dos filhos em contextos familiares conflituosos.
A edição da Lei 14.713/2023, que alterou o §2º do art. 1.584 do Código Civil, introduz um aspecto crucial ao determinar que, diante de “elementos que evidenciem a probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar”, o juiz deve optar pela guarda unilateral.
Esta legislação, apesar de recente, já está gerando diversas interpretações na comunidade jurídica. Enquanto alguns sustentam que a guarda unilateral se tornou obrigatória em casos de violência doméstica contra a mulher, outros argumentam que a expressão “violência doméstica ou familiar” abrange apenas a violência contra crianças ou adolescentes, conforme previsto na Lei nº 14.344/2022 (Lei Henry Borel).
No âmbito do STJ, o debate já existia antes da nova lei. Em alguns casos, a guarda compartilhada foi afastada quando os desentendimentos entre os pais ultrapassaram o mero dissenso, mas em outros, o tribunal defendeu a guarda compartilhada mesmo diante de graves desavenças parentais, como evidenciado no julgamento do Recurso Especial nº 1.626.495/SP.
O tema é delicado e requer especial atenção, não podendo, porém, ser tratado como uma questão de gênero. O juiz, ao estabelecer a guarda e o regime de convivência familiar, deve buscar o caminho que melhor atenda aos interesses do menor.
A convivência familiar é um direito assegurado à criança e ao adolescente pelo art. 227 da Constituição Federal. O compartilhamento da guarda busca justamente efetivar esse direito, na medida em que promove a participação tanto do pai quanto da mãe nas decisões relacionadas aos filhos. Por isso, o legislador estabeleceu como regra a guarda compartilhada, que, a princípio, deve sempre ser observada.
No entanto, esse mesmo artigo também assegura o direito fundamental de crianças e adolescentes a crescerem em um ambiente familiar que promova saúde e respeito mútuo entre seus membros. A negligência desse direito pode acarretar sérios riscos tanto no aspecto físico quanto psicológico dos filhos, comprometendo significativamente o seu desenvolvimento.
Um ambiente familiar em que há violência doméstica do pai contra mãe marca a vida do menor, que, não raro, carregará os traumas vivenciados no local onde deveria ser o seu porto seguro. Portanto, a prática de violência doméstica do pai contra a mãe pode justificar o afastamento da guarda compartilhada, se essa violência atingir, em alguma medida, o próprio filho.
Mas é preciso também ter atenção à proteção da mãe. A necessidade de diálogo entre os pais para decisões relacionadas aos filhos pode colocá-la em situações de risco, obrigando-a a interagir com seu agressor. Isso pode desproteger a mulher e fortalecer o seu algoz, que pode utilizar o poder que a guarda lhe confere para perpetuar a violência.
Embora seja importante evitar uma abordagem baseada exclusivamente no gênero, a definição da guarda não pode ignorar completamente essa questão. Impor, por exemplo, a guarda compartilhada a uma mãe ameaçada de morte por seu ex-marido seria absurdo. O desafio reside em conciliar os interesses do filho com a proteção da mãe vítima de violência doméstica. Isso exige soluções criativas e uma visão mais ampla do judiciário.
É preciso entender o processo de família como um processo estrutural cujas resoluções dos casos não se limitam a uma decisão judicial pronta e acabada.
A disputa de guarda é multipolar, havendo, no mínimo, três centros de interesses: pai, mãe e filho. Tudo isso vem a formar o conflito familiar. Nesse conflito, o juiz deve atuar de forma prospectiva, criando um caminho para a solução do problema, e não necessariamente resolver o problema. A reestruturação dessa família é o objetivo a ser perseguido.
A resolução desses conflitos não é simplista, exigindo uma abordagem individualizada. O juiz, apoiado por profissionais de diversas áreas, deve desenvolver um plano de ação para a reestruturação da família, com acompanhamento contínuo e a possibilidade de reexaminar as decisões.
Em resumo, a resolução das disputas em meio a conflitos familiares marcados por violência doméstica não é uma solução padronizada disponível em uma prateleira de supermercado. É essencial abordar cada caso de maneira única, considerando cuidadosamente a garantia dos direitos da criança e do adolescente de crescer em um ambiente que promova saúde e respeito mútuo. Ao avaliar casos envolvendo a violência doméstica, o juiz deve tomar decisões pautadas nos interesses do menor, sem negligenciar os demais fatores em jogo. Portanto, a ênfase não está na imposição automática da guarda unilateral em favor da mãe, mas sim na análise minuciosa do que melhor atenda às necessidades específicas da criança ou do adolescente em cada situação, com o objetivo contínuo de reestruturar a dinâmica familiar.
*Lucas Menezes é sócio responsável pela área de Direito de Família e Sucessões do escritório Pessoa & Pessoa Advogados. Graduado e mestre em Direito pela UFBA, atua há mais de 15 anos em Direito Civil, Família e Sucessões