Uma das maiores vergonhas para a espécie humana foi o holocausto perpetrado pelo partido nazista alemão, cujo nome oficial era Partido Nacional-Socialista dos Trabalhadores Alemães.
Nos dias atuais, infelizmente, ainda há pelo mundo aqueles que veneram verdadeiros demônios que foram os idealizadores e executores dessa atrocidade.
Claro que o direito brasileiro, que tem como superprincípio ou norma hipotética fundamental, segundo Kelsen, a dignidade da pessoa humana, não poderia admitir, como de fato não admite, nenhum tipo de propaganda que empregue a suástica ou a cruz gamada e tampouco o antissemitismo.
Não é possível em país como o nosso, de multiculturalismo, composto por pessoas de quase todos os locais do globo, raças e credos, discriminar qualquer uma delas. Toda religião ou culto aqui pode ser praticada, de acordo com o artigo 5º, inciso VI, da Constituição Federal. E todas as pessoas, independentemente de sua origem, raça, sexo, cor, idade ou outra condição pessoal, devem ser tratadas da mesma maneira, vedada toda e qualquer forma de discriminação (art. 3º, IV, da CF). Ademais, é princípio constitucional expresso o repúdio ao racismo em todas as suas formas (art. 4º, VII, da CF).
Bem por isso, a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1.989, publicada alguns meses após a promulgação da Carta Constitucional, acolhendo mandado de criminalização expresso previsto no seu art. 5º, inciso XLII, pune com pena de reclusão os crimes resultantes de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou origem.
Será punido, com pena de dois a cinco anos de reclusão, além da multa, aquele que fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo (art. 20, § 1º).
Cuida-se de subtipo do "caput" do dispositivo, que tipifica a prática, induzimento ou incitação à discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. O aludido tipo penal alcança o antissemitismo, isto é, a pregação de ódio aos semitas, notadamente aos judeus. A pena para este delito é de um a três anos de reclusão e multa. No caso de a conduta ter sido praticada pela mídia ou redes sociais, a pena será de dois a cinco anos de reclusão e multa (§ 2º), posto que, por alcançar número indeterminado de pessoas em curto intervalo, é muito mais grave.
Evidentemente, como toda norma penal, há necessidade de análise de seus elementos constitutivos para se chegar à conclusão acerca da tipicidade formal (adequação da conduta à norma penal incriminadora) e tipicidade material (contrariedade ao ordenamento jurídico, que cause lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido).
Além desses elementos objetivos, é exigido o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de discriminar em razão da religião ou etnia ou, do mesmo modo, de divulgar o nazismo por meio de condutas que empreguem a cruz suástica ou gamada.
Destarte, mera brincadeira acerca do tema pode ser odiosa e perversa, mas não é conduta criminosa, exceto se por meio dela estiver embutida a discriminação da religião ou etnia.
Nem mesmo a liberdade de expressão, que não é direito absoluto, possui o alcance, como alguns defendem, de acobertar referidas condutas, que não são aceitas de nenhuma maneira pelo nosso ordenamento jurídico. Todo direito, por mais importante que seja, deve conviver harmonicamente com outros. No entanto, no caso de conflito entre eles, em juízo de sopesamento de bens jurídicos e valores constitucionais, há uns que preponderam sobre outros, e a proteção contra a discriminação aos judeus e a qualquer outra religião, bem como a proibição da apologia ao nazismo, têm peso superior à liberdade de manifestação do pensamento, que possui limites que não podem ser extrapolados.
Com efeito, havendo adequação típica a uma norma penal incriminadora, como de fato tem, o antissemitismo é conduta criminosa, tanto pela prática, induzimento ou incitação de ódio aos judeus, quanto pela veiculação de propaganda nazista com o emprego da suástica ou cruz gamada, que de nenhuma forma podem em utilizadas em nosso território. Aliás, por serem instrumentos do crime e de posse ilícita, a suástica e a cruz gamada serão apreendidas e destruídas após o trânsito em julgado da sentença, como efeito da condenação (§ 4º).
O crime de racismo, em todas suas formas, é tão grave que é inafiançável e imprescritível, isto é, pode ser punido a qualquer momento, mesmo que se passem 20 anos dos fatos, limite máximo da prescrição para quase todos os delitos (art. 5º, XLII, da CF).
Evidente, portanto, que não há permissão legal, pelo contrário, manifesta proibição de criação de partido político que de alguma forma empregue a ideologia nazista, que tanto mal fez para a humanidade e especialmente contra o povo judeu.
Qualquer menção a apologia ao nazismo e ao antissemitismo deve ser prontamente investigada e, se o caso, punida com todo rigor da lei.
Porém, todo cuidado deve ser tomado para que não ocorra "caça às bruxas", já que, não raras vezes, uma palavra mal colocada, um gesto impensado ou um ato falho podem ser mal interpretados e, na atualidade, com o emprego dos meios tecnológicos existentes, que possibilitam que um fato seja conhecido por milhares ou mesmo milhões de pessoas em pouquíssimo tempo, sem muitas vezes possibilidade de defesa ou retratação, o estrago para a imagem e honra de uma pessoa pode ser enorme.
O Brasil é um país diferente de quase todos os demais por ter um povo que é uma mistura de muitos outros, de raças, cores e religiões diferentes, mas que convivem em plena harmonia e assim deve permanecer. É impensado e insano que aflore qualquer doutrina avessa à livre convivência entre as diversidades de povos, raças e religiões, característica marcante de nossa nação, notadamente o nazismo, que prega justamente a supremacia de uma raça em relação a outras, algo odioso e nefasto, que só trouxe desgraça para o mundo.
Por outro lado, como já afirmado, não é possível promover ação penal por tão grave crime sem a prova de sua ocorrência (materialidade) e indícios suficientes de autoria, haja vista que só a sua menção já é capaz de ferir de forma profunda a honra e a imagem da pessoa denunciada, lesão esta que dificilmente será reparada, mesmo com indenização por dano moral, que certamente terá ocorrido.
*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça - SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito Penal, Lei de Execução Penal Comentada, Provas Ilícitas, Estatuto do Desarmamento, Lei de Drogas Comentada e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Juruá Editora