Conforme os dias passam em isolamento, nesta época de pandemia, surgem diversas reflexões jurídicas sobre os serviços e negócios essenciais, de interesse público e privado, que ganharam espaço e destaque, diante do estado de necessidade de imediato atendimento às demandas existentes.
A escassez de equipamentos de proteção individual, medicamentos, máscaras, luvas, testes, respiradores e outros tantos necessários ao tratamento do novo coronavírus em hospitais e laboratórios, públicos e privados, tem sido objeto de negócios e especulações comerciais que envolvem relações jurídicas em áreas distintas, desde o comércio internacional ao mercado interno, com aquisições emergenciais por municípios, estados e união federal e pela iniciativa privada.
Considerando a situação presente, determinados atos comerciais podem caracterizar prática ilícita, também atrelados à economia popular, passíveis de aplicação de sanções administrativas, persecuções penais e ações judiciais contra empresas e indivíduos acusados de condutas abusivas e/ou anticompetitivas.
As empresas, seus funcionários e terceiros contratados devem manter ativo rigoroso programa de compliance, a fim de acompanhar e zelar pela correição e transparência dos atos e contratos inerentes ao comércio de produtos neste momento crítico e bem assim as relações jurídicas que se aperfeiçoam na cadeia negocial e contratual.
Vale dizer, as regras e normas internas de integridade das empresas, seus códigos de conduta, devem estar em consonância e absoluta observância às leis ordinárias e aos regulamentos, como o Código de Defesa do Consumidor, a legislação tributária e alfandegária (imposto de importação e taxas existentes; PIS-Cofins; Imposto de Renda), a Lei de Defesa da Concorrência (formação de cartel, dumping); a Lei de Vigilância Sanitária, a Lei dos Crimes contra a Economia Popular, entre outras, a fim de precaver-se de investigações e autuações integradas entre os órgãos regulatórios e policiais, por práticas classificadas como ilícitas e caracterizar a incidência de crimes, como contrabando, descaminho, corrupção, sonegação fiscal, evasão de divisas, formação de cartel e de organização criminosa, além da lavagem de capitais e dos crimes contra a economia popular.
O departamento de compliance, portanto, deve apurar e decidir de forma célere as práticas suspeitas e adotar as medidas cabíveis na esfera pública, cível e trabalhista, além de definir se é o caso de comunicação de fato relevante ao mercado e a autoridades, buscando a responsabilização pessoal dos agentes envolvidos, a apresentação de defesa e, se for o caso, a celebração de acordos de leniência ou colaboração premiada.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), por exemplo, mantém ferramentas que monitoram os negócios governamentais, que usualmente seriam realizados via licitações públicas, mas, tratando-se de atos emergenciais, têm sido realizados de forma simplificada, por tomada de preços ou aquisições diretas, em razão de urgência e exequidade dos produtos, e têm recebido diversas denúncias por concorrentes, distribuidores, fornecedores e o público em geral.
Uma das cautelas a evitar é a prática de cartel, que se caracteriza como um acordo realizado por concorrentes acerca de preços, quantidades, regiões, clientes e condições de fornecimento. A Lei de Defesa da Concorrência exibe uma série de exemplos de outras condutas que podem ser consideradas ilegais. No cenário atual, destacam-se: utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços; discriminar adquirentes ou fornecedores, por meio da fixação diferenciada de preços ou de condições operacionais; recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; estabelecer cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; reter bens de produção ou de consumo; subordinar a venda de um bem ou a prestação de um serviço à aquisição de outro ou à utilização de um outro serviço.
O Código de Defesa do Consumidor dispõe sobre normas protetivas dos consumidores de eventuais aumentos desarrazoados de preço (inciso X do artigo 39 da Lei 8.078/1990), podendo ser aplicável cumulativamente com a Lei de Defesa da Concorrência (inciso III do artigo 36 da Lei 12.529/2011), o que legitima o Procon e o CADE a expedirem intimações a pretensos infratores, o que já vem ocorrendo nos últimos dias.
Da mesma forma, o Ministério Público, em âmbito estadual, como federal, detém competência para ajuizar ações civis públicas, de improbidade administrativa ou oferecer denúncias por atos de agentes públicos e privados, pessoas jurídicas e físicas, que extrapolem os limites da legalidade, não somente na esfera cível, como na penal.
Nessa linha, empresas importadoras devem adotar medidas preventivas no sentido de saber a regularidade e origem dos produtos essenciais, quem são seus fornecedores e a quem realizarão suas vendas, pois há registros necessários perante órgãos internos, além de o risco de se caracterizar comércio por interpostas pessoas utilizadas como degrau para aumentos abusivos de preços, alheios aos praticados no mercado e tendentes a gerar danos por ganhos excessivos obtidos por meio de simulação fraudulenta, o que representa conduta vedada, com incidência dos dispositivos a que se fez remissão no corpo deste texto.
Por final, cumpre destacar que as empresas e pessoas físicas que, de qualquer forma, mantenham relação jurídica nesta delicada época de premente necessidade, em razão de estado de pandemia, devem adotar todas as medidas jurídicas necessárias a evitar práticas abusivas e, bem assim, se resguardar para exibição de documentos regulares a atendimento de eventual questionamento, seja na esfera pública, seja na privada.
Por outro lado, condutas outras tornaram-se permitidas pela lei excepcionalmente, em razão da pandemia. Por exemplo, a Lei nº. 13.979/2020, em seu artigo 4º, incluído pela Medida Provisória nº. 926, de 2020, passou a permitir a dispensa temporária das licitações para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.
A medida provisória em comento, a qual ainda necessita da aprovação do Congresso em até 120 dias para continuar vigorando, também prevê que (i) os contratos temporários terão duração de seis meses, prazo prorrogável por igual período enquanto perdurar a situação de emergência de saúde pública; (ii) a contratação pelo Poder Público fica desobrigada de realizar pesquisas de preços e autorizada a contratar por valores superiores em razão das oscilações de mercado mediante demonstração das justificativas para tanto.
Com isto, foram até então firmados 40 contratos licitatórios para aquisição de equipamentos médico hospitalares como ventiladores pulmonares microprocessados, luvas, máscaras cirúrgicas, dentre outros, de acordo com recente publicação do Portal do Ministério da Saúde.
Importante destacar que existe a tipificação como crime da prática de dispensa ou inexigibilidade das hipóteses de licitação previstas na Lei nº. 8.666/93 ou ainda da inobservância das formalidades para tanto, conforme o disposto no artigo 89 de referida lei. Porém, isto não significa que as empresas que contratarem com o Poder Público nos moldes da lei de enfrentamento à emergência de saúde pública (Lei nº. 13.979/2020) estarão automaticamente incorrendo em práticas consideradas crimes contra a administração, dada a existência de previsão específica na própria Lei de Licitações (Lei nº. 8.666/93) permitindo a dispensa do processo licitatório em casos de emergência ou de calamidade pública.
Ademais, surge também uma discussão quanto à incidência tributária sobre os produtos e serviços essenciais ao combate do novo coronavírus. Entidades sugeriram à Câmara dos Deputados a implementação de projeto de isenção fiscal durante o período de um ano para micro e pequenas empresas com faturamento anual de até R$ 1,2 milhão e optantes do programa Simples Nacional nos meses em que seu faturamento for apenas 80% do total faturado no mesmo mês do ano anterior.
Neste sentido, o projeto de lei complementar nº. 29/2020 indica isenção tributária federal, como nos casos do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) e da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido), às micro e pequenas empresas durante o período de emergência sanitária local ou nacional por três meses a partir da declaração de emergência. Portanto, ainda se aguarda a tomada de medidas concretas para aplicação de possível isenção fiscal específica às empresas que atuam diretamente no combate ao vírus, assim como deliberações generalizadas com relação aos diversos ramos empresariais afetados pela atual pandemia.
É verdade que a possibilidade de isenção fiscal por parte dos governos sobre os produtos essenciais à manutenção da saúde e alimentação da população em geral e ao enfrentamento da doença como uma das medidas emergenciais de combate à crise também pode afetar diretamente os preços finais e aquisição destes produtos.
Além do mais, é possível que haja, por parte de contribuintes em situação de crise econômica, o inadimplemento de suas obrigações tributárias, em decorrência da situação de pandemia e também em virtude do aumento ou diminuição inesperada de suas atividades.
Essa inadimplência pode configurar, após o devido lançamento do crédito tributário, tanto uma dívida em favor da Fazenda Pública, quanto eventual prática de conduta prevista como crime contra a ordem tributária na Lei nº. 8.137/90.
Portanto, evidente a presença de uma nova dinâmica de mercado que envolve a indispensabilidade de adequação empresarial em diversos âmbitos; assim, tal como se faz necessária a implementação de programas imediatos por parte das governanças municipais, estaduais e federal que possibilitem adaptações alternativas às empresas para evitar eventual agravamento da crise, as empresas devem estar conforme à legislação, a fim de que sua atividade não seja ainda mais atingida pela crise decorrente da pandemia de covid-19.
*Miguel Pereira Neto, sócio de Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados e conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo