O Estado, desde a idade média, resolveu tomar para si a responsabilidade de lidar com problemas sociais. Em matéria penal, passou a figurar como principal interessado na lide, afastando a vítima e assumindo o seu papel. A resposta para determinada infração, então, passou a apresentar o caráter retributivo, onde o indivíduo que cometia qualquer ato criminoso deveria "pagar" uma penitência, excluindo-o do convívio social (daí o termo penitenciária, utilizado até os dias de hoje).
Não é de hoje, portanto, que o Estado apresenta um sistema punitivista. E podemos concluir que esse caráter se sustenta até os dias atuais porque o próprio meio social ostenta o mesmo viés punitivista. O caso envolvendo a morte de João Alberto em um estabelecimento do Carrefour levanta discussões neste sentido.
O caso não poderia ser mais emblemático. Um espancamento nas dependências da rede varejista que culminou na morte de um cliente. O triste episódio se deu, justamente, às vésperas do "dia da consciência negra". Mais uma vítima negra, que para muitos, poderá se transformar em mera estatística.
O caso por si só é estarrecedor. Não podemos entrar nos detalhes da investigação, por não possuirmos acesso aos autos. Mas o revoltante episódio trás oportunidade para tratarmos de algumas questões relevantes dentro do Direito: até que ponto podemos falar de legítima defesa? A rede varejista deverá responder criminalmente? Houve omissão dos presentes no momento do crime? Como combater atos de racismo que persistem nos dias atuais? Essas são algumas das importantes indagações sobre as quais podemos nos debruçar.
De início, importante dizermos que a legítima defesa é uma das causas excludentes de ilicitude. Significa dizer que, mesmo que um agente agrida alguém (ato que poderia configurar o crime de lesão corporal), se estiver em legítima defesa, não haverá crime, pois sua conduta não será mais ilícita (já que a legítima defesa exclui um dos elementos do crime, isto é, a ilicitude do fato).
Importante dizer que a legítima defesa, prevista no artigo 25 do Código Penal, estabelece alguns requisitos para que seja configurada. Em resumo, para que determinada pessoa atue em legítima defesa, deve existir uma agressão (ou sua iminência) injusta. Ademais, para que alguém possa atuar em legítima defesa, deve ainda usar meios proporcionais (usando os meios necessários de forma moderada). Somente assim poderá ser configurada a legítima defesa.
O que deve ser verificado no caso em análise é justamente este instituto. Os fatos deverão ser analisados com cautela para que as autoridades concluam se de fato houve a legítima defesa. Em outras palavras: Os dois homens que aparecem no vídeo, estavam usando meios moderados para repelir uma agressão anterior injusta? De fato, existiu uma agressão anterior injusta? A partir do momento em que a vítima começou a ser agredida, eles tinham condições de encerrar as agressões? Houve excesso? E se houve excesso, como irão responder os agentes? São perguntas que as autoridades deverão responder nos próximos dias.
De qualquer forma, parece ter havido excesso (pelo menos com base nas imagens captadas e divulgadas), o que poderia afastar a legítima defesa em dado momento ou até mesmo por completo.
Importante ainda ressaltar que, se o laudo apresentar sinais de esganadura (constrição da respiração por meio das mãos no pescoço), restará afastada qualquer hipótese de crime preterdoloso (isto é, lesão dolosa com resultado morte culposa). Se assim for, provavelmente serão indiciados por homicídio, e não por lesão corporal com resultado morte.
Ainda, podemos ver uma mulher não identificada filmando as agressões, próxima dos acontecimentos, sem esboçar qualquer atitude. Poderia ela ser responsabilizada? Acreditamos que sim. Claro que não como coautora das agressões, mas ela poderia ter esboçado qualquer atitude que demonstrasse inconformismo, pedindo para os agressores cessarem, gritando ou qualquer outra atitude. Haveria, portanto, a omissão de socorro.
Outro apontamento é importante: a omissão de socorro, prevista no artigo 135 do Código Penal impõe que a pessoa tenha condições de prestar assistência, sem risco pessoal. Reconhecemos que ela não tinha poder suficiente para, sozinha, impedir as agressões (afastando dois homens do agredido). Mas uma conduta apática, sem esboçar indignação demonstra até certo ponto uma aceitação dos fatos por ela. Então nosso entendimento é que sim, a depender da análise, ela poderia responder por omissão de socorro.
Já o Carrefour responderá a depender das investigações. Lembramos apenas que não há, salvo exceções previstas em lei, responsabilidade penal para pessoas jurídicas.
Em redes sociais, podemos perceber muitos comentários legitimando a conduta dos agressores. Pessoas afirmando que a vítima, antes, teria tentado agredir uma funcionária do caixa do mercado, o que justificaria a reação dos homens e a aceitação da sociedade. O problema central desse episódio é justamente esse, mais um caso em que pessoas tentam legitimar condutas criminosas graças à uma suposta culpa da vítima. O discurso é, lamentavelmente, sempre o mesmo: mas o que ele fez para ser agredido e morto dessa forma?
Trata-se de uma postura social que busca autorizar determinados crimes, legitimando atos e apoiando, por fim, o punitivismo automático, sem qualquer tipo de processo, investigação ou garantias.
Horas antes do "dia da consciência negra", mais uma vida negra é tomada. E persiste a cultura punitivista social. Veremos, todavia, se o Estado se lembrará de ser punitivo ao julgar os autores deste crime.
*Fabio Soler Fajolli, advogado criminalista, mestrando em Direito Penal pela PUC/SP
*Gustavo Moreno Polido, advogado criminalista, mestrando em Direito Penal pela PUC/SP