O ano era o de 1969.
Em 20 de janeiro, Richard Nixon tomava posse como Presidente dos Estados Unidos. Após exatos seis meses, Neil Armstrong tornava-se o primeiro homem a pisar na lua, como comandante da missão Apollo 11. Em novembro, a Apollo 12 também pousaria na superfície lunar, com a missão de resgatar partes da Surveyor 3, sonda não tripulada enviada dois anos antes, e trazê-las de volta à Terra.
Enquanto isso, no interior da bolacha de vinil do seu mais novo álbum de estúdio, Jorge Ben demonstrava o seu encantamento com as boas-novas na faixa “Take It Easy My Brother Charles”. Dizia o artista:
Depois que o primeiro homem
Maravilhosamente pisou na lua
Eu me senti com direitos, com princípios
E dignidade de me libertar
Pisar na lua não era, ao menos não em 1969, um fato ordinário. Tratava-se de algo “divino maravilhoso”, num mundo marcado pela sensação de que “tudo é perigoso”. O empréstimo da letra de Caetano e Gil não vem do acaso. Afinal, a canção “Divino Maravilhoso” também é de 1969. Ambas as canções se complementam no mesmo espírito do tempo. Na primeira, Jorge Ben fala sobre o desejo de direitos e o sentimento de dignidade proporcionado pela novidade; na segunda, a dupla baiana destaca, por outros motivos, a necessidade de estarmos atentos e fortes em um ambiente arriscado, muito arriscado.
Embora mais de cinco décadas nos separem daquele tempo, o nosso “zeitgeist” conserva tais sentimentos, decorrentes das profundas e constantes inovações tecnológicas.
Nas últimas décadas, o desenvolvimento das novas tecnologias – em especial a “internet das coisas”, a inteligência artificial, o “big data” e a computação na nuvem – desencadeou uma série de preocupações, motivando uma agenda regulatória implementada em muitos países.
Esse processo, conduzido a partir de problemas concretos, gerou uma série de preocupações relativas a “direitos” e “dignidade” (Jorge Ben), numa sociedade digital repleta de riscos – afinal, “tudo é perigoso” (Caetano e Gil).
Particularmente no campo jurídico, estudiosos do constitucionalismo foram conduzidos a um paradoxo político. De um lado, a disseminação cada vez mais ampla e global da internet e das tecnologias digitais levantou questões sobre como proteger os usuários e seus direitos fundamentais e como habilitá-los a participar da formulação de políticas para a internet. De outro lado, o regime privado e transnacional pelo qual as “big techs” regulam a si mesmas parece estruturalmente inconsistente com a abordagem tradicional do constitucionalismo moderno, baseado na autoridade soberana do Estado-nação e focado na relação vertical entre autoridades públicas e cidadãos[1].
A resposta a esse conjunto de preocupações é denominada constitucionalismo digital[2], que tem sido particularmente fortalecido no continente europeu.
Tal fenômeno pode ser compreendido como um conjunto de iniciativas jurídicas que objetivam articular o exercício de direitos políticos, normas de governança e limitações ao exercício do poder no ambiente digital[3]. Em termos mais simples, o constitucionalismo digital consiste na disciplina dos limites do exercício de poder em uma sociedade em rede[4].
Um dos seus grandes desafios – talvez o maior de todos – consiste na proteção de direitos de indivíduos contra ações de atores privados que desempenham funções públicas ou “quase públicas”. É o caso das plataformas digitais, que se tornaram a nova arena do debate público e têm levantado preocupações na tomada de decisões voltadas à moderação de conteúdo e banimento de usuários. Objetiva-se, pelo constitucionalismo digital, a limitação do exercício de poder em uma sociedade algorítmica, sejam os abusos cometidos pelo Estado, instituições privadas ou demais agentes da sociedade civil[5].
Disso decorre uma necessidade de redefinição da perspectiva tradicional de teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, assim como a abertura do controle de constitucionalidade à compreensão do fenômeno de reterritorialização da internet[6].
Essa tarefa, porém, não é fácil.
Se está claro que a expansão do ciberespaço impõe o dever de regulamentar as novas formas de organização da sociedade, o constitucionalismo digital terá de encontrar formas de acompanhar, com eficiência, o dinamismo técnico e social. E mais: talvez o seu grande desafio não seja propriamente a constituição de normas e agentes reguladores, mas sim estabelecer um “diálogo harmônico quanto a quem regulamentar, quando, ou qual norma aplicar em determinada situação”[7].
Exemplo disso é certamente o conjunto de debates relativos à disciplina das redes sociais no Brasil, objeto do Projeto de Lei 2630/2020, em tramitação há mais de dois anos e ainda sem perspectiva de votação. O PL pretende instituir a “Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet”, prevendo, entre outras medidas, a necessária responsabilização das plataformas digitais por conteúdos extremistas e a disseminação de notícias comprovadamente falsas.
Os ataques à Praça dos Três Poderes, ocorridos em 8 de janeiro de 2023, não deixam dúvidas quanto aos perigos do chamado “liberalismo digital” e o seu fomento (direto e indireto) ao extremismo político. O poder que as “big techs” concentram atualmente não decorre exclusivamente do controle sobre os dados coletados digitalmente. Ele também deriva de um mito bastante convincente e espalhado, no sentido de que o futuro da humanidade depende da inovação digital desimpedida[8]. De acordo com esse mito, o desenvolvimento tecnológico deve ser deixado, de forma intocável, fora de qualquer sufocante tirania da regulamentação.
Sua difusão é realizada por intermédio de expressões como o “excepcionalismo da internet”, que compreende que o caráter distribuído, descentralizado e democrático da internet será frustrado por qualquer abordagem multilateral convencional de sua governança[9]; ou “fluxos de dados globais gratuitos”, que considera os esforços para regular os fluxos de dados transfronteiriços como um atentado contra as liberdades de informação na esfera pública global mediada pela internet[10]. Também a “comunidade global de usuários” é uma expressão utilizada para reformular os interesses do mercado, concebendo-os como expressão da liberdade, flexibilidade, conveniência e solidariedade com os usuários da internet em todo o mundo[11].
As dificuldades de estabelecer uma adequada disciplina do ambiente virtual, somadas à divulgação do mito da incontrolabilidade, conduziu muitos países, num primeiro momento, à adoção de uma abordagem não interventiva.
Um documento que representa bem esse momento histórico é a Declaração de Independência do Ciberspaço, carta escrita em 1996 por John Perry Barlow, fundador da Electronic Frontier Foundation (EFF), quando se encontrava no Fórum Econômico Mundial em Davos. De acordo com Barlow, no ciberespaço, os “conceitos legais de propriedade, expressão, identidade, movimento e contexto não se aplicam”, porquanto “baseados na matéria”[12].
Apesar do apelo libertário, é preciso atentar, de modo a não sermos seduzidos pelo canto das sirenas. Uma (nada sutil) mudança no papel das plataformas digitais deixa clara a imprestabilidade desse modelo. Na década de 1990 e no início da década seguinte, os provedores de aplicações prestavam quase que exclusivamente o serviço de hospedagem (“hosting providers”), armazenando e transmitindo conteúdos desenvolvidos por terceiros. Provedores como Geocities, por exemplo, prestavam o serviço de hospedagem de sítios virtuais. Buscadores como o Cade, Yahoo e mesmo o Google apenas exibiam o conteúdo indexado da surface web. Por seu turno, as primeiras redes sociais, como o Orkut, à época bastante utilizado no Brasil, limitavam-se a exibir os perfis e páginas criadas por terceiros. Por fim, os aplicativos de chat (bate-papo), a exemplo do mIRC, e de e-mail apenas forneciam aos seus usuários a possibilidade de troca de mensagens.
Em poucos anos, isso mudou.
Especialmente a partir da primeira década do século XXI, as plataformas digitais passaram a ingressar na “idade de ouro dos dados”[13]. O serviço de hospedagem se tornou o menos relevante para as plataformas digitais, agora interessadas nas infinitas possibilidades mercadológicas que podem ser desenvolvidas a partir da coleta e do tratamento de dados pessoais. Basta observar que o Google deixou de se apresentar como uma empresa desenvolvedora de um buscador virtual, passando a ser um conglomerado especializado em inteligência artificial[14].
O desenvolvimento dessas atividades deixou claro que a exclusão da responsabilidade dos provedores “intermediários” introduzida nos primeiros atos normativos – como a Diretiva 95/46/EC (Data Protection Directive) da União Europeia – não mais fazia sentido. De meros agentes passivos, as plataformas digitais passaram a, ativamente, coletar, armazenar, classificar, analisar e difundir dados pessoais e inferências[15]. Além disso, passaram a exercer um papel de servir como arena pública de debate – inclusive eleitoral –, com capacidade de ponderação de direitos fundamentais, controle de acesso e moderação de conteúdo.
De um lado – não se nega – os encantos são muitos, o que nos faz retornar ao deslumbramento de Jorge Ben quando “o primeiro homem maravilhosamente pisou na lua”. A tecnologia serve, empolga, vicia. De outro, os riscos de fragilização de direitos fundamentais – honra, privacidade, liberdade etc. – e da própria noção de Estado de Direito deixam um claro recado à sociedade civil e aos agentes políticos: “É preciso estar atento e forte”.
[1] Conferir: PADOVANI, Claudia; SANTANIELL, Mauro. Digital constitutionalism: Fundamental rights and power limitation in the Internet eco-system. The International Communication Gazette, vol. 80, p. 295–301, 2018.
[2] LORDELO, João Paulo. Constitucionalismo digital e devido processo legal. Salvador: Juspodivm, 2022.
[3] GILL, L; REDEKER, D; GASSER, U. Towards digital constitutionalism? Mapping attempts to craft an Internet bill of rights. Report, Berkman Klein Center for Internet & Society, Harvard University, 2015.
[4] DE GREGORIO, Giovanni. The rise of digital constitutionalism in the European Union. International Journal of Constitutional Law, vol. 19, p. 41–70, 2021. No mesmo sentido: SUZOR, Nicolas P. Lawless: The Secret Rules That Govern our Digital Lives. Cambridge: Cambridge University Press, 2019, p. 173.
[5] CELESTE, Edoardo. Digital constitutionalism: a new systematic theorisation. International Review of Law, Computers and Technology, v. 33, n. 1, p. 76–99, 2019, p. 89.
[6] MENDES, Gilmar Ferreira; FERNANDES, Victor Oliveira. Constitucionalismo digital e jurisdição constitucional: uma agenda de pesquisa para o caso brasileiro. Revista Brasileira de Direito, vol. 16, n. 1, p. 1-33, 2020, p. 4.
[7] FACHIN, Jessica; LUIZ, Gabriel; SOUZA, Ramison. Constitucionalismo digital: Novos paradigmas no contexto social digital. IusTech – Revista de Derecho y Tecnología, v. 2, 2022
[8] GURUMURTHY, A., CHAMI, N. Towards a Global Digital Constitutionalism: A Radical New Agenda for UN75. Development, 2021.
[9] CHENOU, Jean-Marie. From Cyber-Libertarianism to Neoliberalism: Internet Exceptionalism, Multi-Stakeholderism, and the Institutionalisation of Internet Governance in the 1990s. Globalizations, vol. 11, p. 205–223, 2014.
[10] GURUMURTHY, Anita; CHAMI, Nandini; VASUDEVAN, Amrita. The Grand Myth of Cross-border Data Flows in Trade Deals. IT for Change, 2017. Disponível em: https://itforchange.net/index.php/grand-myth-of-cross-border-data-flows-trade-deals. Acesso em: 19 nov. 2021.
[11] RITZER, George; JURGENSON, Nathan. Production, Consumption, Prosumption: The Nature of Capitalism in the Age of the Digital Prosumer. Journal of Consumer Culture, vol. 10, p. 13–36, 2010.
[12] BARLOW, John Perry. A Declaration of the Independence of Cyberspace, Duke Law & Technology Review, vol. 18, p. 5-7, 2019.
[13] KEARNS, Michael; ROTH, Aaron. The ethical algorithm. Oxford: Oxford Press, 2020, p. 1.
[14] ARBULU, Rafael. Ex-Google diz que empresa “está criando Deus” com projeto de IA. Olhar Digital. Disponível em: https://olhardigital.com.br/2021/09/30/ciencia-e-espaco/ex-google-diz-que-empresa-esta-criando-deus/. Acesso em: 10 nov. 2021.
[15] DE GREGORIO, Giovanni. The rise of digital constitutionalism in the European Union. International Journal of Constitutional Law, vol. 19, p. 41–70, 2021, p. 50.
*João Paulo Lordelo, procurador da República. Doutor em Direito (UFBA). Academic Visitor na Universidade de Oxford. Professor do programa de mestrado do IDP e da Vytautas Magnus University