As mudanças na Lei de Licitações (14.133/21) trazem uma reflexão necessária, em especial sobre as diversas alterações para as contratações públicas. Dentre elas, destaca-se o enfático aumento das penas dos crimes relacionados ao processo licitatório. Um dos casos mais emblemáticos está na alteração do crime de fraude ao caráter competitivo do processo licitatório. Diante de tais mudanças legislativas, uma reflexão se faz necessária: diálogo configura fraude?
Não é incomum que a administração pública, sobretudo a municipal e em cidades de menor porte, socorra-se dos conhecimentos técnicos de empresas privadas para elaboração de cláusulas e editais de licitação. Nesse ponto, uma ressalva é necessária. Não se defende aqui a conduta do administrador que procura a empresa privada para elaboração de um edital com cláusulas dirigidas, voltadas à exclusão dos demais possíveis competidores. Não é sobre essa óbvia hipótese de fraude à licitação que se conclama a reflexão.
Trata-se de uma análise de situações que, na prática da administração pública, frequentemente ocorrem. A administração pública rotineiramente se depara com situações de carência técnica, em que não possui conhecimento específico suficiente para a contratação de serviços ou produtos - conhecimentos não exigidos para os cargos públicos. Tais tecnologias específicas, por outro lado, são de domínio exclusivo de empresas particulares, como fabricantes de peças e produtos, fornecedores, prestadores de serviços especializados, como os de transportes terrestres, coleta e destinação de resíduos sólidos, entre outros.
Esse é o cenário que ora se examina. Em tais situações, em que o município é carecedor de conhecimento e tecnologia para um determinado produto ou serviço específico de interesse público, há uma inflexível tendência do judiciário e interpretar como criminosa a busca, pelo órgão público, perante o particular, dessas informações. Esse tipo de situação fática normalmente ocorre nos departamentos ou comissões de licitações das prefeituras que buscam informações sobre como elaborar o certame para contratação de semelhante produto ou serviço fornecido por determina empresa.
A crítica que aqui se faz é que, em um cenário idealizado, não haveria contato entre o município e a empresa privada para tratar de questões técnicas de processos licitatórios. A realidade do país, no entanto, é outra. Distribuídos nos 27 Estados da federação brasileira, o país se ramifica em mais de 5.570 municípios de administração pública direta. Desses numerosos municípios, a maior parte não possui conhecimento específico sobre características dos produtos e serviços a serem contratados para a população local.
Defende-se, com efeito, que a simples consulta do órgão público ao particular, com a finalidade de esclarecer pontuais dados tecnológicos, quantitativos ou especificações exclusivamente técnicas que o fornecedor detém, não pode, genericamente, ser interpretado como fraude à licitação ou direcionamento de certame.
A hipótese se assemelha à previsão normativa do artigo 6º, inciso XLII, da Lei 14.133/2021, que inseriu nova modalidade de licitação denominada diálogo competitivo. Nessa modalidade, a administração “realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.” Note-se que, no artigo 32 da lei, esclarece-se que o diálogo competitivo será pertinente nos casos em que haja “impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração”.
De modo ainda incipiente, a legislação reconheceu o aspecto central desta situação – a carência de domínio técnico e científico da administração pública para determinados bens e serviços. Ainda, houve significativo avanço da legislação para regulamentar o diálogo entre a administração e o particular, transformando-o, inclusive, em uma nova modalidade de licitação.
Questões práticas como a presente devem ser observadas com cautela, principalmente porque podem ser importantes aspectos reveladores da presença, ou não, do delito de fraude ao caráter competitivo nas licitações. O que não se pode aceitar é a criminalização do diálogo.