O direito de imagem é bastante significativo nos meios artístico e desportivo. Trata-se de um direito personalíssimo que se valoriza à medida que a pessoa natural adquire notoriedade, a ponto de gerar renda através de contratos de exploração desta imagem - exploração que ocorre via exposição da imagem (propriamente dita), da voz e de outros meios de identificação da personalidade. As cifras relacionadas à dita exploração geram interesses de toda sorte, inclusive das autoridades tributárias. Este legítimo interesse fiscalizatório, no entanto, deve observar os limites da lei e até mesmo do bom-senso.
Há pouco mais de 10 anos era criada a Delegacia Especial de Maiores Contribuinte - DEMAC, órgão integrante da estrutura da Secretaria da Receita Federal do Brasil, SRFB. Atualmente, o escritório da DEMAC em Belo Horizonte está incumbido de fiscalizar artistas e desportistas. De forma assídua, a DEMAC/BH tem lidado exatamente com a questão do direito de imagem de tais personalidades. Neste âmbito, a abordagem fiscal tem passado sobretudo (a) pela questão da ilicitude - "impossibilidade jurídica" - de se ceder um direito personalíssimo para exploração por pessoa jurídica para isso licenciada e (b) pela suposta ausência de efetiva exploração da imagem por parte de quem seja sublicenciado pela pessoa jurídica licenciada. Com base nesses dois pilares, invariavelmente erguidos em conjunto, o fisco federal tem lavrado autuações contra atletas e personalidades diversas, considerando que os rendimentos da pessoa jurídica licenciada não passariam de renda da pessoa física licenciante, em geral decorrentes de contratos de trabalho regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas, mas "omitidos / disfarçados" por meio da constituição de pessoas jurídicas.
Os posicionamentos que sustentam tais autuações, porém, são equivocados.
Primeiramente, é pacífica a licitude da cessão do direito de imagem para exploração por pessoa jurídica. Trata-se de questão superada, tanto na via administrativa, por meio de julgados do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), quanto na via judicial, via precedentes sólidos do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e recente julgado (ADC n. 66) do Supremo Tribunal Federal (STF) que atestou a constitucionalidade do artigo 129 da Lei nº 11.196/2005 - referido dispositivo afirma que, para fins fiscais e previdenciários, regem-se exclusivamente pela legislação aplicável às pessoas jurídicas a prestação de serviços intelectuais, quando realizados por pessoas jurídicas. Sem prejuízo disso, é importante comentar a abordagem da DEMAC/SRFB, que desafia especificamente a prova de uso efetivo da imagem cedida - isto é, levanta a alegação de que não estaria havendo "efetiva exploração" da imagem, mas, sim, a criação de estruturas jurídicas "sem propósito negocial" (simulações, portanto).
Em meio a esse "mutirão" fiscalizatório, são inúmeras as intimações advindas da DEMAC que iniciam e centralizam a questão da necessidade de se provar o uso efetivo da imagem. A princípio, tal questão traria grandes problemas, pois de uma forma ou de outra é possível evidenciar a exploração da imagem. Existem aparições em mídias, participação em eventos e entrevistas, geração de conteúdos diversos e de marketing em prol de patrocinadores, tudo a atrair renda (retribuição direta) ou a captar interessados (retribuição indireta) para o cessionário.
A questão que surge, porém, é anterior e conceitual. É que, juridicamente, é rigorosamente desnecessário "provar o uso efetivo" da imagem. Trata-se da contratação de um direito, que, como tal, pode ser efetivamente explorado ou não. O que se adquire, afinal, não é o "uso efetivo da imagem", mas, sim, a "disponibilidade" da imagem, a potencialidade se sua exploração. Há semelhanças com o direito de royalty. Quando se adquire o direito imagina-se que será utilizado, mas por inúmeras razões estratégicas decide-se por aguardar uma exploração que pode não ocorrer no tempo contratado. Assim também, por muitas razões, pode uma cessionária de marca ou patente optar por não as utilizar; nem por isso poderá deixar de pagar os royalties devidos pelo direito à exploração, direito que persiste independentemente de seu "uso efetivo" ou não. Inúmeras razões podem tornar a abstenção mais interessante que o uso: desde episódios negativos porventura protagonizados pelo detentor original da imagem - e em tempos de "cancelamento" temos visto diversos contratos sendo afetados por eventos tais - até a simples ineficiência financeira ou falta dos recursos necessários para se movimentar a máquina de "exploração efetiva" da imagem. A remuneração, no entanto, sempre retribui a disponibilidade, não o uso.
Assim por exemplo ocorre no meio artístico. Frequentemente uma empresa de comunicação dispõe de um elenco de atores e atrizes, cabendo-lhe decidir quando e se irá utilizar a imagem de quem quer que seja em tal ou qual obra de dramaturgia. A conhecida "geladeira" também é remunerada, mesmo que os itens estejam disponíveis ao invés de "em uso presente". E não estamos tratando aqui de salário, em que a relação contratual empregatícia se dá em paralelo e igualmente pode-se - ou não - utilizar a força de trabalho.
O mesmo ocorre no desporto. O elenco de um clube de futebol, por exemplo, conta com atletas que estão em melhor fase, e há os que são momentaneamente mais midiáticos e/ou naturalmente mais carismáticos e/ou tenham alcançado certa façanha individual. Conforme tais inúmeros critérios, "explora-se efetivamente" o direito - mas, repita-se, o que importa é que a remuneração retribui a disponibilidade de tal direito, não sua prática cotidiana.
Vista de perto, a alternativa (a exigência da tal "exploração efetiva") é, aliás, absurda. Afinal de contas, quais são então os critérios para se concluir que há "uso efetivo" da imagem? Seriam necessárias "Y" aparições em programas de TV, mais "Y x 3" vídeos no canal oficial do cessionário, mais "Y x 4" entrevistas coletivas em frente aos logotipos dos patrocinadores, com "Y" variando em função de fatores como "carisma pessoal", "títulos nos últimos 5 anos" e "gols marcados na temporada"?
Qual é o algoritmo sugerido pela Receita Federal?
Cai-se a um nível intolerável - e impraticável - de arbítrio. A verdade é que as exigências que têm sido postas beiram o pueril.
Como se não bastasse, é sem dúvida necessário contratar a disponibilidade do direito de imagem a priori, como investimento e precaução, ainda que seja para evitar sua exploração por terceiros. É prática saudável e inevitável antecipar esta contratação. Se a imagem se destacar no futuro, é preciso que ela esteja previamente contratada. No exemplo futebolístico, clube cessionário e patrocinadores esperam que todo o elenco possa ter a imagem explorada, e não alguns indivíduos isoladamente, até mesmo pensando no almejado êxito coletivo. Isso não retira a necessidade de contratação individualizada e prévia da disponibilidade do direito.
Nestes meios a imagem é elemento fundamental, com potencial enorme de valorização, podendo valer até mais do que o próprio trabalho exercido via contratação celetista. Surge, neste contexto, a questão de valor do contrato, pois de fato o que existia mais no passado e ainda se pode encontrar é uma calibragem irreal entre salário e imagem, sendo um contrato de trabalho e outro um contrato civil, cada qual com tratamento trabalhista (ou não), fiscal e previdenciário absolutamente distintos.
Para esta questão do valor da imagem contratada, sempre houve a possibilidade de prova. Novamente vale o exemplo (neste caso real). Imagine-se determinado(a) futebolista que retorna da Europa extremamente reconhecido(a), mas com problemas físicos gerados por lesões acumuladas ao longo de uma carreira vitoriosa. A condição física é discutida com o clube brasileiro, que por sua vez entende ser válida a contratação pelo que este líder tem a oferecer extracampo, gerando venda de produtos vários, aumento de bilheteria e de torcida, enfim, trazendo retorno também aos patrocinadores e diretamente ao clube cessionário. No valor global a ser pago como salário e imagem, qual dos dois prepondera em tal situação?
Além disso, no caso específico do futebol, é importantíssimo levar em consideração a Lei Pelé, que criou presunção de 40% para o valor máximo da imagem no contexto global de um contrato de trabalho paralelamente firmado, imaginando-se que com esta mudança legal, ocorrida em 2015, finalmente seria alcançada a devida segurança jurídica em torno do assunto. Não é o que temos visto.
Como dito, uma grande leva grande de fiscalizações e autuações seguem em curso, e as considerações acima são decisivas para a resolução destas disputas. Nos parece que a fiscalização está equivocada no enfoque de exigir prova de "exploração efetiva" deste valioso direito, que é remunerado enquanto tal - um direito de exploração. - e, pior, não raro insistindo contra a pacificada licitude da exploração do direito de imagem por meio de pessoa jurídica licenciada.
*Flávio Sanches e Matheus Curioni, advogados de CSMV Advogados