Em 20 de agosto o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) decidiu, em Plenário, que o divórcio consensual, mesmo com filhos menores de 18 anos, pode ser realizado extrajudicialmente, em Cartório de Tabelionato de Notas, para alterar a Resolução CNJ 35/2007 e regular esse procedimento de maneira diferente da que é prevista no Código de Processo Civil.
Pelo Código de Processo Civil (art. 733), o divórcio consensual, em havendo filhos menores, não poderia ser realizado extrajudicialmente. Somente poderia ser processado por meio de ação de divórcio, perante um Juiz de Direito, sempre ouvido, antes, o representante do Ministério Público.
O objetivo dessa norma processual, em sua aprovação pelo Poder Legislativo, foi de proteção aos mais vulneráveis na relação familiar, que, por presunção, são os filhos menores.
Corregedorias da Justiça em alguns estados do Brasil passaram a estabelecer, em normas administrativas, que o divórcio extrajudicial, em Tabelionato de Notas, poderia ser realizado havendo filhos menores, desde que já estivessem regularizados os seus interesses em ação judicial. Assim, desde que o filho já tivesse recebido a proteção do Poder Judiciário pela regulamentação da sua guarda e da sua convivência com seu pai e sua mãe, assim como da sua pensão alimentícia, o casal poderia se divorciar extrajudicialmente. Assim já previa o Provimento 21/2016 da Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo.
Tendo em vista a uniformização em todo o Brasil, o CNJ adotou esse procedimento por meio do seu colegiado, para a alteração da Resolução CNJ 35/2007, possibilitando, sob a relatoria do Corregedor Nacional de Justiça, Ministro Luis Felipe Salomão, que seja lavrada escritura pública de divórcio consensual, mesmo que o casal tenha filho menor de 18 anos, desde que estejam reguladas em processo judicial sua guarda, sua convivência com os genitores e sua pensão alimentícia.
Além disso, diante da extinção do instituto da separação judicial e extrajudicial pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema de Repercussão Geral 1.053, a referida Resolução CNJ 35/2007 foi alterada também para extrair do seu texto a separação extrajudicial - que dissolvia somente a sociedade conjugal, mas mantinha o vínculo do casamento. Em seu lugar, introduziu a separação de fato, ou seja, a situação em que o casal não vive mais em comunhão de vidas, mas não se divorciou, tampouco dissolveu a sociedade conjugal; na separação de fato os cônjuges passam a viver em tetos diferentes e não têm mais vida conjugal, com o fim da chamada affectio maritalis, podendo restabelecer a comunhão de vidas, formalizando essa retomada da vida em comum por meio de escritura pública. Interessante notar que a alteração da Resolução 35/2007, que foi apresentada junto ao voto do Ministro Salomão, ainda faz referência à dissolução da sociedade conjugal (art. 35), o que não parece adequado diante da Tese de Repercussão Geral firmada pelo STF.
Sobre a separação de fato, o Superior Tribunal de Justiça, assim como os Tribunais estaduais já vinham reconhecendo que o afastamento do casal coloca uma linha divisória no casamento, pondo fim ao regime de bens e aos deveres do casamento, como a fidelidade, mas sem dissolver a sociedade conjugal, tampouco o vínculo do casamento, por falta de previsão legal neste sentido.
Assim, resolveu o CNJ que é facultada também a lavratura de escritura pública de separação de fato consensual, mas aqui, a alteração apresentada para a Resolução 35/2007 estabelece o requisito da inexistência de gravidez (art. 52-B), e não o faz expressamente no que se refere à inexistência de filho menor de 18 anos. Causa estranheza, mas a interpretação, se não houver correção expressa, deverá ser a mesma do divórcio extrajudicial consensual, ou seja, havendo filho menor, antes da lavratura da escritura de separação de fato, as questões referentes ao menor de idade deverão estar resolvidas sob o crivo do Poder Judiciário.
Na escritura de divórcio é obrigatória a assistência de advogado, como estabelece o art. 733, § 2º do Código de Processo Civil. A presença do advogado, conforme o art. 8º da Resolução 35/2007 será obrigatória também na escritura de separação de fato, dispositivo que não receberá alteração.
Enquanto em processos judiciais há o sigilo, ou seja, somente os envolvidos podem tomar conhecimento dos termos ou das cláusulas do divórcio, as escrituras públicas de divórcio não têm essa confidencialidade, segundo decidiu o CNJ (art. 42). Mas na separação de fato nada foi estabelecido sobre sigilo, o que levará a dúvidas.
Note-se que a formalidade da escritura pública lavrada perante o Tabelionato de Notas é de extrema importância na dissolução do vínculo conjugal, diante de sua competência funcional, assim como da previsão do art. 215 do Código Civil, que classifica essa escritura como documento de fé pública, exigindo que o Tabelião de Notas colha a “manifestação clara da vontade das partes”, de modo que somente após a verificação de que essa manifestação dos divorciandos é livre e consciente, pode ser lavrada a escritura.
Bem diferente foi a posição adotada nos Provimentos do CNJ (atual Provimento 149/2023) sobre a dissolução da união estável, entidade familiar que tem os mesmos efeitos do casamento na sua duração e na sua dissolução em vida, ou seja, os deveres dos conviventes são os mesmos dos cônjuges, regimes de bens também são os mesmos etc. Isto causa má impressão, afinal, entidades familiares que são iguais em efeitos, na formalização da dissolução são tratadas de modo diferente. O divórcio com a indispensável segurança jurídica das escrituras públicas. A dissolução da união estável podendo ser formalizada em outra esfera, a do Cartório do Registro Civil das Pessoas Naturais, que não tem a mesma função dos Tabelionatos de Notas. Os referidos provimentos foram editados após o pedido de providências da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS), para regular o disposto no art. 94-A da Lei de Registros Públicos (LRP), em que se pleiteou ao CNJ que não autorizasse a formalização da dissolução da união estável em Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, inclusive em face da própria redação daquele artigo da LRP. Alguns acolhimentos dos pleitos da ADFAS foram dados pelo CNJ, como a assistência de advogado ou de defensor público no caso de dissolução da união estável. Mas, por ter sido possibilitada a dissolução da união estável no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, a ADFAS promoveu Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7260, que se encontra em tramitação, em nível de recurso, no Supremo Tribunal Federal, com base na Constituição Federal (art. 236, § 1º), que determina que a lei regulará as atividades dos notários ou tabeliães de notas e dos oficiais de registro civil, as quais constam da Lei 8.935/1994, atribuindo competência exclusiva aos Tabeliães de Notas para formalizar juridicamente a vontade das partes, no caso a vontade de dissolver a união estável (art. 6º, I).
Note-se que com a decisão do CNJ de 20 de agosto de 2024, que está em tela, enquanto no divórcio extrajudicial se possibilita o meio extrajudicial por escritura pública mesmo diante da existência de filho menor, a dissolução da união estável somente é possível por meio de sentença judicial nesse caso, conforme o Provimento CNJ 149/2023 (art. 537, § 6.º). Este tipo de contradição precisará ser corrigido. Observe-se, por fim, que o divórcio consensual é diferente do divórcio em que os cônjuges não chegam a um acordo e qualquer um deles pode pedir a dissolução do vínculo conjugal, mas sempre judicialmente, sendo inaceitável, para a devida segurança jurídica o que vem sendo proposto ao Poder Legislativo de introduzir o divórcio por pedido unilateral por meio de notificação feita pelo Cartório de Registro Civil da Pessoas Naturais, como já comentei anteriormente em artigo denominado “O Código Civil não pode ter reforma express”.