A fixação de honorários de sucumbência em ações em que a Fazenda Pública é parte vem causando divergência entre magistrados.
O art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil estipula porcentagens de 20% a 1% (dependendo do valor da causa) para as causas em que a Fazenda Pública é parte, de forma a não onerar o Poder Público excessivamente, diferente do §2º que trata das causas entre particulares em que os honorários são de 10% a 20%.
Em outro parágrafo do art. 85, há a previsão de fixação de honorários por equidade (§8º), somente aplicável para as causas “em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo”.
Já o §8º-A do artigo 85, prevê balizas para a fixação dos honorários por equidade, sendo que “o juiz deverá observar os valores recomendados pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil a título de honorários advocatícios ou o limite mínimo de 10% (dez por cento) estabelecido no § 2º deste artigo, aplicando-se o que for maior.”
Porém, alguns magistrados de diversos tribunais vêm fixando honorários por equidade, nas causas em que a Fazenda Pública é parte, também quando o valor se mostra exorbitante, fundamentando suas decisões no §8º do referido artigo.
Os Magistrados que fixam honorários por equidade em causas de valores elevados, em que a Fazenda Pública é vencida, justificam-no geralmente na louvável preocupação com o dinheiro público, bem como na vedação de enriquecimento ilícito do advogado da parte.
Porém, é ignorado que, conforme bem asseverado no julgamento do REsp 1.850.512/SP pelo E. Ministro Relator Og Fernandes, “o próprio legislador anteviu a situação e cuidou de resguardar o erário, criando uma regra diferenciada para os casos em que a Fazenda Pública for parte”, sendo nesse sentido que o art. 85, §3º “previu a fixação escalonada de honorários, com percentuais variando entre 1% e 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, sendo os percentuais reduzidos à medida que se elevar o proveito econômico”.
Ainda, acertadamente, complementa o E. Ministro que o escalonamento previsto no §3º impede o “enriquecimento sem causa do advogado da parte adversa e a fixação de honorários excessivamente elevados contra o ente público. "
Apesar de o Tema Repetitivo 1.076 do Superior Tribunal de Justiça ter firmado a tese de que a “fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados”, sendo permitida apenas nas condenações em que: " (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”, alguns julgadores ainda aplicam entendimento diverso.
Também chama atenção o E. Relator ao fato de que muitas das execuções fiscais de valores elevados “são propostas sem maior escrutínio, dando-se a extinção por motivos previsíveis, como a flagrante ilegitimidade passiva, o cancelamento da certidão de dívida ativa, ou por estar o crédito prescrito”, devendo ser o ente público responsável por “sua falta de diligência no momento do ajuizamento de um processo natimorto que gerou a condenação em honorários”.
Isso porque o agente público é um ser humano, que erra, propositadamente (para prejudicar um desafeto, por exemplo) ou não. Eximir a Fazenda Pública de seus erros, acaba por não coibir e desincentivar a cautela que deve ter o agente público ao exercer sua função.
O STJ tem reafirmado a impossibilidade de se invocar desproporcionalidade, irrazoabilidade, ou falta de equidade, para fugir à observância do Tema 1.076 (REsp nº 1.743.330/AM).
E é justamente aqui onde reside o “nó da questão”.
É que, conforme o §8-A do art. 85, caso sejam fixados honorários por equidade, deve-se levar em consideração a “tabela da OAB” ou o limite mínimo de 10%, aplicando-se o que for maior!
Nos casos de valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda exorbitantes, é óbvio que o limite mínimo de 10% será invariavelmente maior do que a tabela da OAB, o que implicará adoção do limite mínimo de 10%.
Ou seja, a fixação de honorários por apreciação equitativa em causas de valores elevados onerará muito mais o Estado do que a regra de cálculo prevista no § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil (escalonamento).
Acontece que os magistrados que resistem ao escalonamento do § 3º do art. 85 do CPC, ao invés de aplicarem a regra legal de equidade em sua plenitude (§ 8º e § 8º-A do art. 85 do CPC), têm estabelecido honorários de sucumbência em valores irrisórios ao seu livre arbítrio.
Como se não bastasse, de forma bastante contraditória, se vê magistrados fixando honorários por equidade quando a Fazenda Pública é condenada em causas de valores elevados, mas mudando o entendimento quando o ente público é vencedor, condenando o particular a honorários com base nas porcentagens do §3º.