O STF enfim julgou os embargos de declaração no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR no último dia 13/05/2021, quatro anos depois de fixar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69 da Repercussão Geral), em 15/03/2017.
Apesar do entendimento favorável aos contribuintes em 2017, ainda pairava dúvida a respeito da possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, bem como sobre qual valor que deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS: se seria o valor do ICMS destacado nas notas fiscais ou o valor de ICMS efetivamente recolhido.
A resolução desse impasse era da maior relevância, dado que o cenário dos últimos quatro anos foi de demasiada insegurança jurídica. Isso porque a Fazenda Nacional insistia que o valor correto a ser excluído pelos contribuintes era o ICMS a recolher, significativamente menor do que o valor destacado em nota.
Para melhor explicar essa diferença, importa dizer que, enquanto o ICMS destacado em nota fiscal corresponde ao tributo total que incide sobre as operações dos contribuintes, o ICMS a recolher é o saldo devido após o abatimento de eventuais créditos do imposto cobrado nas operações anteriores, em função da não-cumulatividade.
Essa disputa, contudo, foi pacificada, tendo o Supremo se posicionado expressamente no sentido de que, "no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado". Essa tese, conforme indicado acima, é mais benéfica aos contribuintes, pois como o valor do ICMS destacado é maior que o ICMS a recolher, é maior a dedução desse tributo da base do PIS e da COFINS, resultando numa diminuição mais considerável da carga tributária das empresas.
No que tange à modulação dos efeitos, foi fixada como data limite a do primeiro julgamento da tese, ou seja, 15/03/2017, o que significa dizer que os contribuintes que ainda não solicitaram qualquer restituição ou compensação somente podem fazê-lo em relação a eventuais indébitos a partir dessa data, ressalvados aqueles que já haviam ingressado com ações judiciais ou administrativas antes de 15/03/2017, que terão direito a restituir períodos pretéritos.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional reagiu editando o Parecer SEI nº 7698/2021/ME, aprovado em 24/05/2021, com o intuito de orientar a administração tributária a respeito do entendimento do STF. Reconheceu-se a tese fixada de forma desfavorável ao Fisco, com repercussão geral, o que significa que a PGFN está dispensada de contestar, contrarrazoar ou recorrer, bem como de desistir de recursos já interpostos a respeito da matéria, desde que inexistam outros fundamentos relevantes.
Essa dispensa também valerá para os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita, que deverão deixar de autuar os contribuintes por créditos tributários relativos ao assunto. Isso possibilitará inclusive a revisão de ofício de lançamentos já feitos e a repetição de indébito administrativa de valores pagos indevidamente pelos contribuintes, sem a necessidade da propositura de novas ações judiciais, conforme o disposto na Lei n° 10.522/2002.
Entretanto, é importante esclarecer que o entendimento fixado no Parecer da PGFN não é automaticamente aplicável. Antes, deverá ser apreciado pela RFB, que poderá fazer considerações ou questionamentos à PGFN acerca do cumprimento do entendimento fixado pelo Supremo, nos termos da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014. A resposta aos questionamentos da RFB pela PGFN é que vinculará a administração tributária ao entendimento do Tema 69 da Repercussão Geral do STF.
De todo modo, esses trâmites burocráticos da Fazenda para assimilar a exclusão do ICMS destacado em nota da base de cálculo do PIS de da COFINS são um bom indicativo para os contribuintes, que terão mais segurança para apurar essas Contribuições da maneira correta, bem como poderão perquirir a restituição dos indébitos de forma mais célere e simplificada.
*Mateus da Cruz, advogado, especialista em Direito Tributário e sócio do escritório Dias, Lima e Cruz Advogados em Brasília/DF