Nos últimos tempos, temos visto muitas dúvidas sobre o que abrange a definição de dados sensíveis de acordo com a nova Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). A discussão fica ainda mais interessante quando os questionamentos são sobre o tratamento dos dados relativos a sexo, identidade de gênero e orientação sexual. Afinal, essas informações são consideradas dados pessoais sensíveis? E como tratá-las dentro das organizações?
A primeira dúvida dos estudiosos da LGPD, lei que ainda não tem regulamentação e jurisprudência suficiente, é se a definição de dados sensíveis é exemplificativa ou taxativa. Se for taxativa, a interpretação será mais fácil, bata considerar somente o estabelecido no texto da LGPD (art. 5 II). Mas no caso de ser considerada como exemplificativa, há dúvida sobre a possibilidade de entender a identificação do sexo das pessoas naturais e a identidade de gênero como dado pessoal sensível.
Com base em estudos de conceitos, jurisprudência e boas práticas internacionais, é possível fazer a diferenciação entre sexo, gênero e orientação sexual. O primeiro é o sexo biológico atribuído à pessoa ao nascer, quepode ser feminino ou masculino. Já o gênero é uma característica vinculada à identidade social, que tem a ver com a identidade social com a qual a pessoa se identifica, e não reflete necessariamente o sexo biológico. Existem várias categorias de gênero, tais como: masculino, feminino, não-binário, transgênero, fluído etc, dependendo do conceito adotado. Por outro lado, a orientação é sexual refere-se ao sentimento de atração sexual ou romântica a um determinado sexo ou gênero. Existem também várias categorias de orientação sexual, como heterossexual, homossexual, bissexual, pansexual etc.
Das três categorias acima, a única considerada "dado sensível" pela letra da LGPD é a orientação sexual (ou "vida sexual"). A lei não considera sexo ou gênero como dado sensível.
Com relação ao tratamento de dados de gênero nas organizações, o alerta é: obtenha sempre consentimento do titular dos dados pessoais, apesar de a informação não ser considerada sensível pela letra da lei. Esse tipo de consentimento é importante no contexto da implementação de políticas de diversidade e inclusão envolvendo, por exemplo, pesquisa sobre o nível de diversidade na organização. Como, embora de forma equivocada, pode haver confusão entre gênero e vida sexual (essa sim considerada sensível pela LGPD) e as questões envolvendo gênero são delicadas para muitas pessoas, é fundamental obter consentimento expresso para tratar esses dados. Vale lembrar ainda que a identidade de gênero muitas vezes é causa de tratamento discriminatório e até mesmo violento por boa parte da sociedade, o que torna ainda mais importante o extremo cuidado no tratamento desses dados e, via de regra, com consentimento do titular.
A exceção da necessidade de obtenção de consentimento expresso ocorre quando os dados sobre gênero (assim como sobre sexo) são coletados e tratados para fins específicos da execução do contrato de trabalho: a empresa precisa saber como chamar e identificar um colaborador, por exemplo, quando este tenha mudado de gênero e adotado um nome social diferente do nome formal.
De toda forma, para dar total transparência aos colaboradores sobre o tratamento de dados, além da política de privacidade corporativa, é recomendável que as organizações elaborem um Termo de Consentimento para Tratamento de Dados Pessoais, para ser assinado na admissão dos colaboradores.
A implementação de projetos de diversidade e inclusão no ambiente corporativo é um movimento muito positivo. As empresas devem, no entanto, respeitar as escolhas com relação à privacidade de seus colaboradores e sempre buscar aplicar o máximo de transparência com relação ao tratamento de dados pessoais de todos os stakeholders, principalmente de seus colaboradores.
*Camila Borba Lefèvre e Flavia Meleras Bekerman são, respectivamente, sócia e consultora do Vieira Rezende Advogados