As mudanças sutis na nova lei de licitações refletem, na verdade, mudanças agudas de paradigma. Uma dessa mudanças pseudo-sutis é o dispositivo que determina que os documentos de habilitação só poderão ser exigidos do vencedor, inclusive no pregão. Essa inovação - sim, uma inovação na regra se contrastado com o Decreto nº 10.024/2019 - tem um impacto mais profundo: promove a eficiência e a economia em primeiro plano, deixando a preocupação com o controle dos comportamentos ilícitos em um segundo plano. E ambos os valores - simplicidade do processo e lisura - são importantes para os fornecedores sérios e, por consequência, para a Administração Pública.
A nova lei de licitações já está em vigor desde 2021. O período de transição, de 2 anos, se encerra em abril. Como a morte definitiva do regime baseado na Lei nº 8.666/93 se aproxima, e os novos regulamentos detalhando a nova prática vão sendo publicados, a preocupação com o porvir se intensifica, especialmente entre as empresas mais estruturadas e sérias. Os problemas do funcionamento do sistema da Lei nº 8.666/93 eram conhecidos e os do novo sistema vão começar a se revelar na prática agora.
O modelo de licitações baseado na Lei nº 8.666/93 evoluiu com o tempo, com a experiência e com o desenvolvimento tecnológico. Originalmente, o procedimento licitatório para compras e contratação de serviços dispunha de uma única dinâmica de disputa: a do envelope fechado. Cada licitante apresentava-se com dois envelopes: um continha os documentos da empresa (chamados de documentos de habilitação) e o outro continha a proposta. Tudo era sigiloso, e ambos os envelopes eram entregues, já de saída, à comissão de licitação. O primeiro envelope a ser aberto era o que continha os documentos de habilitação, e só após a definição dos habilitados é que a comissão procedia à abertura das propostas.
Em 2002, uma nova lei incluiu uma nova modalidade, para aprimorar o potencial de economicidade das contratações: o pregão. No pregão, foram introduzidas duas inovações legais: (1) a análise da habilitação seria, em regra, após a definição da melhor proposta e (2) a melhor proposta resultaria de uma disputa de preços aberta, à semelhança do tipo de disputa que se vê em um leilão. No pregão, como já era regra, o pregoeiro recebia ambos os envelopes (aquele com os documentos da empresa, de habilitação, e o outro, contendo a proposta). O primeiro envelope aberto era o que continha a proposta - ao contrário do modelo original. Passava-se à etapa de lances, em que os licitantes poderiam reduzir sua proposta inicial, até que se chegasse à proposta vencedora. Só então é que os documentos de habilitação do vencedor, já detidos pelo pregoeiro desde o início, eram avaliados.
Com a implementação do pregão eletrônico, em 2005, com a utilização da internet e de plataformas especializadas, os documentos de habilitação passaram a ser enviados após a conclusão da etapa de lances, incialmente - em função de limitações tecnológicas, já que as ferramentas de digitalização e os espaços de armazenamentos eram muito limitados. Quando o pregão era processado pela forma eletrônica, ao final o pregoeiro concedia um prazo curto para que os documentos fossem primeiro enviados por "fax" e, depois, entregues em suas vias originais.
Nessa época, desenvolveu-se uma prática ilegal fundada na autoinabilitação. O ofertante da proposta mais baixa, por vezes convencido a retirar-se do certame sob a promessa de alguma vantagem, simplesmente omitia um documento relevante para ser eliminado da licitação. É bom lembrar que a proposta é sempre vinculante e o licitante não pode retirar sua proposta. Daí o recurso à autoinabilitação, mas com ares de descuido, para ser excluído.
Com o desenvolvimento dos sistemas e da capacidade de armazenamento, as plataformas passaram a permitir o registro prévio da documentação de habilitação, juntamente com a proposta. Assim, a opção pela autoinabilitação como estratégia de má-fé, para vender a posição na licitação, foi mitigada. Essa era a regra no procedimento definido pelo Decreto nº 10.024/2019 - que vive seus últimos dias de serviço.
A nova legislação, contudo, optou pelo caminho da economia e da eficiência. Estabeleceu como regra rígida que apenas após conhecido o vencedor, será exigido deste a apresentação dos documentos de habilitação. Não há mais a possiblidade, sequer, de recebimento prévio e armazenamento dos documentos de habilitação - a não ser que a fase de habilitação seja antecedente, tal qual no primeiro modelo da Lei nº 8.666/93.
A regra agora é: "será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento".
Essa mudança, pode reascender as oportunidades para venda de posição na licitação, porque parece devolver a opção pela autoinabilitação. É claro que a simplificação do processo é desejável, mas a preocupação com a lisura do procedimento é igualmente importante para todos os envolvidos, de boa-fé, no sistema. E há ferramentas para se lidar com esse desafio, como as declarações prévias e os controles baseados em cadastros prévios - mas que o espaço para fraudes foi reaberto, foi.
Portanto, ainda que a opção pareça inteligente, é certo que a Administração não pode descuidar da fiscalização e da repressão aos comportamentos maliciosos. A punição para esse tipo de prática (que pode incluir a venda de posição ou a combinação de resultados) é fundamental para não afugentar os bons fornecedores e, sobretudo, para garantir o efetivo caráter competitivo da licitação. A maior expectativa de um fornecedor sério é que as regras sejam efetivamente observadas, e que os violadores sejam punidos e afastados dos certames. Uma lei eficiente definindo um processo simples e uma postura ativa das autoridades que garanta a lisura dos resultados - é isso que os bons fornecedores esperam.
*Saulo Stefanone Alle é especialista em licitações e contratos públicos do Peixoto e Cury Advogados, professor e doutor em direito pela Universidade de São Paulo