Prescreve o artigo 383 do CPP:
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Discute-se aqui a correlação entre acusação e sentença.
Na lição de Guilherme de Souza Nucci ( Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, pág. 721), “é a regra segundo a qual o fato imputado ao réu, na peça inicial acusatória, deve guardar perfeita correspondência com o fato, conhecido pelo juiz, na sentença, sob pena de grave violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, consequentemente ao devido processo legal”.
É certo que Gustavo Henrique Badaró(Correlação entre acusação e sentença, páginas 129 e 130) faz distinção entre o fato processual – que é o concreto acontecimento na história – e o fato penal – um modelo abstrato de conduta, ou seja, o tipo penal. A violação incide justamente no campo do fato processual , que é o utilizado pelo réu para a sua defesa.
Disse ainda Guilherme de Souza Nucci (obra citada, pág. 723) que a reforma traduzida pela Lei 11.719/2008 tornou bem claro não poder o magistrado, ao promover a denominada emendatio libelli, modificar qualquer fato descrito na peça acusatória. Cabe-lhe atribuir nova definição jurídica ao fato, mas este é imutável, sob o prisma do julgado. Sendo assim são ofensivas à regra da correlação entre acusação e sentença as alterações pertinentes ao elemento subjetivo (transformação do crime doloso em culposo ou vice-versa), as que disserem respeito ao momento consumativo para tentado ou vice-versa, bem como as que fizerem incluir fatos não conhecidos da defesa.
Como disse Badaró(Correlação entre a acusação e a sentença, páginas 133 e 134), citado por Guilherme de Souza Nucci: “Em síntese, o juiz não pode condenar o acusado, mudando as circunstâncias modais, temporais ou espaciais de execução do delito, sem dar-lhe oportunidade de se defender na prática de um delito diverso daquele imputado inicialmente, toda vez que tal mudança seja relevante em face da tese defensiva, causando surpresa ao imputado’”.
Entende-se, por outro lado, que é viável a modificação da classificação, sem necessidade de abertura de vista à defesa, de um crime para o outro, sem que haja modificação fática.
Nada impede que o magistrado corrija uma classificação penal de um tipo apontado na acusação, condenando o réu por outro crime. É a chamada emendatio libelli.
Na lição de Eugênio Pacelli (Curso de Processo Penal, 16ª edição, pág. 641):
“Assim, a emendatio não é outra coisa, senão a correção da inicial (libelo, nessa acepção), para o fim de adequar o fato narrado e efetivamente provado (ou não provado), se a sentença não for condenatória, caso em que seria dispensável a emendatio, ao tipo penal previsto na lei. "
Ainda nos diz Pacelli que não se exige, então, a adoção de quaisquer providências instrutórias, bastando a prolação da sentença com a capitulação jurídica (do fato) que parecer mais adequado ao juiz.
Tal é diverso da chamada mutatio libelli prevista no artigo 383 do CPP, em que se dita:
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Nesse caso de mutatio libelli se tem a hipótese de se verificar que durante instrução existe elementar ou fatos diversos dos narrados na peça acusatória. Ora, a sentença deve abranger os fatos narrados na exordial. Se outros estiverem presentes no processo, há a necessidade de aditamento.
Para Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (Curso de Direito Processual Penal, 7ª edição, pág.734), o instituto da mutatio libelli somente se aplica nas ações penais públicas e nas ações penais privadas subsidiárias da pública.
A mutatio libelli sempre dependerá da iniciativa do Parquet, podendo o juiz, em caso de discordância do titular da ação penal, utilizar o prescrito no artigo 28 do CPP. Se o órgão de revisão ministerial assim não entender o juiz irá julgar o processo nos termos da imputação feita, podendo resultar na absolvição do réu.
Bem disseram Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (Curso de Direito Processual Penal, 7ª edição, pág.732):
“Nesse caso, a denúncia ou a queixa já contém toda a discrição fática do crime que o juiz está a reconhecer na sentença, havendo simples equívoco na indicação do tipo penal pelo Parquet ou pelo querelante. Não há, pois, óbice a que o juiz proceda a correção (emendatio libelli) e sentencie de plano, sem necessidade de oitiva prévia das partes, ainda que o dispositivo legal estabeleça pena mais grave. Como o réu se defende dos fatos e não da mera tipificação legal, não há que se falar em prejuízo. Não cabe ao magistrado fazer essa correção no momento do recebimento da inicial acusatória, devendo realizar o devido enquadramento típico na produção da sentença. A emendatio libelli pode ser aplicada até mesmo na fase recursal, desde que não implique reformatio in pejus.”
Há duas formas de emendatio libelli: a que ocorre por defeito de capitulação, situação no qual o juiz profere sentença condenatória ou decisão de pronúncia em conformidade exata com os fatos descritos na denúncia ou queixa, apenas corrigindo a capitulação trazida na inicial, e a “emendatio libelli por interpretação diferente”, quando o Ministério Público, quando, por exemplo, como apontam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (obra citada), oferece denúncia por homicídio qualificado por meio cruel (artigo 121, § 2º, III, CP), enquanto que o magistrado, com amparo na mesma situação fática, em oposição, vislumbra a qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa do ofendido (artigo 121, § 1º, IV, do CP).
Os parágrafos primeiro e segundo daquele artigo 383 do CPP estão a prever as consequência processuais com relação a manifestação pela emendatio libelli.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se pronunciou da seguinte forma:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM. EXTORSÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. NULIDADE NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. CROSS EXAMINATION. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EMENDATIO LIBELLI. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA IN CASU. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INADMISSÍVEL NA VIA ESTREITA DO WRIT. NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - Inicialmente, tem-se que os temas referentes à detração, à suposta inconstitucionalidade e à nulidade na audiência de instrução (por ofensa à cross examination) foram invocados em indevida supressão de instância. III - Nesse sentido,”é inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, ‘c’, da Constituição da Republica, que exige decisão de Tribunal”( HC n. 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/8/2017). IV - Nem se olvide que a matéria constitucional sequer seria de competência desta eg. Corte Superior. Verbis:”Não compete a esta Corte Superior o exame de supostas violações a dispositivos constitucionais (...) Trata-se de matéria afeta ao recurso extraordinário, reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal”( AgRg no REsp n. 1.410.824/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 29/10/2019, grifei). V - No caso concreto, também não se constatou qualquer flagrante ilegalidade ou afronta ao princípio da congruência, tendo em vista que, além de o acusado se defender dos fatos contra ele imputados, e não de meras capitulações jurídicas, a descrição fática constante da denúncia foi adequada à condenação imposta. VI - Assente nesta eg. Corte Superior que”Não constitui ofensa ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória o ato de magistrado singular, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, atribuir aos fatos descritos na peça acusatória definição jurídica diversa daquela proposta pelo órgão da acusação”( HC n. 426.866/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 2/5/2018). VII - De resto, sobre a falta de provas e que depoimentos foram prestados por”vingança”, além de rebatidos na decisão agravada nos limites do quadro analisado pela eg. Corte de origem, seria impossível aqui percorrer todo o acervo probatório processual a quo, até mesmo porque as instâncias ordinárias são soberanas na análise dos fatos e provas, enquanto o habeas corpus não admite dilação probatória e o aprofundado exame do caderno da ação penal. VIII - Por fim, os temas concernentes à dosimetria das penas ou se encontraram invocados em indevida inovação recursal ou fogem das possibilidades de manejo do writ, pelos mesmos motivos acima já explicados. IX - No mais, a d. Defesa se limitou a reprisar os argumentos do habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo regimental desprovido.( AgRg no HC n. 618.302/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 22/9/2021.);
Nada obstante, quando eventual excesso acusatório for empecilho a benefícios processuais, imperativo que a adequação típica seja antecipada.
No que concerne ao excesso acusatório, o réu se defende dos fatos e não da capitulação jurídica, a qual pode ser corrigida por ocasião da prolação da sentença, nos termos do art. 383 do CPC. Nada obstante, quando eventual excesso acusatório for empecilho a benefícios processuais, imperativo que a adequação típica seja antecipada.
Assim entendeu o STJ, no julgamento do julgamento do RHC 188.922.
Em seu voto o ministro Ribeiro Dantas, naquele julgado afirmou:
“No que concerne ao excesso acusatório, registro, em um primeiro momento, que, como é de conhecimento, o réu se defende dos fatos e não da capitulação jurídica, a qual pode ser corrigida por ocasião da prolação da sentença, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal. Nada obstante, quando eventual excesso acusatório for empecilho a benefícios processuais, imperativo que a adequação típica seja antecipada. Nesse sentido:” Esta Corte, acompanhando entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, não admite emendatio libelli em momento anterior ao da prolação da sentença, exceto em situações excepcionais, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso da acusação “( AgRg no RHC 146.541/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021). ( AgRg no REsp n. 1.883.359/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021.)¨
Sobre isso informou o portal de informações do STJ, em 7.10.24, que, após examinar os fatos relatados na denúncia, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca observou que a fraude que teria configurado o crime do artigo 4º da Lei 7.492/1986″é a prática dos tipos penais descritos nos artigos 6º e 10 do mesmo diploma legal”. Segundo o magistrado, apenas com o exame mais aprofundado das provas será possível apurar se as condutas dos artigos 6º e 10 da lei tipificam o crime de gestão fraudulenta, ficando absorvidas por este – ou se, não tipificando o crime do artigo 4º, configuram tipos autônomos subsidiários.
Ocorre que, como apontado pelo ministro, as penas mínimas dos crimes imputados ao ex-diretor, somadas, totalizam seis anos, o que torna inviável a eventual proposição do acordo de não persecução penal (ANPP), previsto no artigo 28-A do CPP – razão pela qual é necessário antecipar a adequação típica, como admitido pela jurisprudência do STJ e do Supremo Tribunal Federal (STF).
Salientou-se o entendimento de que o crime de gestão fraudulenta classifica-se como habitual impróprio, bastando uma única ação para que se configure. Precedentes do STJ e do STF” (HC 284.546/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 1º/3/2016, DJe 8/3/2016)”. (AgRg no AREsp n. 1.440.594/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/11/2019, DJe de 2/12/2019.)
O ministro Reynaldo Soares da Fonseca considerou que não seria possível trancar a ação penal com relação ao crime de gestão fraudulenta, pois é imprescindível levar adiante a instrução do processo para averiguar o que realmente aconteceu. ”Diante da impossibilidade de se punir o recorrente, simultaneamente, pelos crimes-meios e pelo crime-fim, deve prevalecer neste momento processual apenas a imputação pelo crime do artigo 4º da Lei 7.492/1986, ressalvando-se a possibilidade de punição pelos crimes dos artigos 6º e 10 da mencionada lei, apenas em caso de não comprovação da gestão fraudulenta, procedendo-se à emendatio libelli”, arrematou.