Caiu como uma bomba atômica notícia trazida pela imprensa de que teria sido encontrada na residência do ex-ministro da Justiça e Segurança Pública, Anderson Torres, minuta de decreto de estado de defesa.
No decreto constaria como sua finalidade o restabelecimento da ordem e da paz institucional, a ser aplicado no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral, para apuração de suspeição, abuso de poder e medidas inconstitucionais e legais levadas a efeito pela Presidência e membros do Tribunal, verificados através de fatos ocorridos antes, durante e após o processo eleitoral presidencial de 2022.
Estado de defesa é uma das medidas de exceção previstas na Constituição Federal para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidade pública de grandes proporções.
Para ser mantido em vigor, no prazo de 24 horas, deverá ser enviado ao Congresso Nacional e referendado no prazo de 10 dias pela maioria absoluta de seus membros.
O decreto deverá determinar o tempo de duração, as áreas abrangidas e, indicará diversas medidas que poderão ser adotadas, dentre as quais restrição ao direito de reunião, do sigilo da correspondência e das comunicações em geral. Perdurará por até 30 dias e poderá ser renovado uma vez, se persistirem os motivos de sua decretação (art. 136 da CF).
Para que tenha validade jurídica, deverá ser assinado pelo Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União.
Algumas considerações merecem ser feitas a esse respeito.
Em primeiro lugar, minuta de algum documento oficial, que sequer possui assinatura, não é considerado documento para fins legais.
O documento, para ter validade jurídica, deve ter a forma escrita, autor determinado, conter a manifestação de vontade ou a exposição de um fato e relevância jurídica. E, no caso de documento público, ser lavrado por funcionário público com atribuição para elaborá-lo.
Com efeito, fácil perceber que um mero rascunho, sem assinatura da autoridade competente, não possui nenhuma relevância jurídica. É uma nada para o direito, já que pode se tratar de algo imaginado e até mesmo estudado, mas que não foi ou nunca seria colocado em prática.
A fim de complementar meu raciocínio, lembro que em nosso país não se pune a mera cogitação, primeira fase do "iter criminis" (caminho do crime), que se compõe da cogitação, preparação, execução e consumação. Só a partir do início da execução é que haverá delito a punir, exceto quando houver expressa previsão legal para a punição de atos preparatórios, como ocorre com os crimes de induzimento à prática de crime (art. 286 do CP) e associação criminosa (art. 288 do CP), crimes estes que possuem elementares próprias.
Destarte, mesmo que alguém planeje a prática de um crime específico e pratique atos preparatórios, com ou sem parceiros, só haverá a punição se houver o início da execução dos elementos definidores do tipo penal. Assim, no crime de roubo, v.g., mesmo que os assaltantes planejem a execução do crime, adquiram equipamentos e se desloquem ao destino, se não ocorrer o início dos atos executórios do delito, com o ingresso na agência e ao menos o anúncio do assalto, com o emprego de grave ameaça ou violência contra pessoa, a conduta terá ficado nos atos preparatórios e não haverá crime.
Não se pune, portanto, o ajuste, a instigação, o induzimento e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, se não houver o início da execução do crime pelo autor (art. 31 do CP); do mesmo modo que, para a ocorrência da tentativa, é exigido o início da execução do crime (art. 14, II, do CP).
Por fim, a consumação ocorrerá com a presença de todos os elementos definidores do tipo legal (art. 14, I do CP).
Destarte, mesmo que se idealize, comente e até mesmo planeje um golpe de estado, se a conduta ficar apenas nos atos preparatórios, não havendo o início de sua execução, e só a cogitação e a preparação, não haverá este delito e nem outro qualquer, exceto se os atos preparatórios forem crime por si mesmos, como quando se adquire armas ou explosivos de forma ilegal.
Lembro, por outro lado, que estado de defesa é uma medida prevista constitucionalmente e, para ter validade, necessita de referendo do Congresso Nacional, a fim de ser observado o sistema de freios e contrapesos para evitar atos arbitrários e abusos.
Evidente que não é possível a decretação de estado de defesa para alcançar o Tribunal Superior Eleitoral ou qualquer outro Tribunal, cuidando-se, se aplicada, de medida absolutamente inconstitucional por violar a separação e independência dos Poderes da República, princípio constitucional previsto no artigo 2º da Carta Magna.
Porém, como já dito, cuida-se de um mero rascunho que não pode ser considerado documento para fins legais, inclusive na seara penal.
Imaginar que aquela minuta fosse um plano para anular as eleições ou dar um golpe de estado beira ao absurdo. Basta sua mera leitura para se constatar que, dada à absurdez de suas cláusulas, que foi elaborado por quem não tem o menor conhecimento de direito.
Pretender-se impedir o Judiciário de analisar sua validade ou de se criar comissão para julgar a regularidade e lisura do processo eleitoral, invadindo a competência do Tribunal Superior Eleitoral, cuida-se de medida absolutamente teratológica e inconstitucional.
Não é demais lembrar que o decreto teria de ser referendado pelo Congresso Nacional para que o estado de defesa continuasse em vigor, o que decerto não ocorreria e a probabilidade de instauração de processo de impeachment por crime de responsabilidade contra o Presidente da República seria praticamente certo.
Tudo está a indicar que a minuta foi por alguém apresentada ao Ministro da Justiça e da Segurança Pública da época que o descartou e se esqueceu de arquivar ou destruir.
Quem com o mínimo de inteligência guardaria em sua residência a prova de que houve a tentativa da tomada de medida absolutamente inconstitucional ou de golpe de estado? Certamente ninguém.
Por tudo que foi exposto, nem de longe se pode concluir que houve tentativa de golpe de estado, pelo contrário, posto que a minuta nunca foi assinada e quiçá apresentada ao Presidente da República para apreciação, sendo descartada.
*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça - SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito Penal, Lei de Execução Penal Comentada, Provas Ilícitas, Estatuto do Desarmamento, Lei de Drogas Comentada e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Juruá Editora