Segundo a 19ª edição do Relatório Justiça em Números 2022, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)[1], em 2021, ingressaram, no Poder Judiciário, 2,2 milhões de casos novos criminais, sendo 1,5 milhão (56,5%) na fase de conhecimento de primeiro grau, 11,1 mil (0,4%) nas turmas recursais, 573,5 mil (21,4%) no segundo grau e 140,2 mil (5,2%) nos Tribunais Superiores. Além dos 2,2 milhões, foram iniciadas 441,7 mil (16,5%) execuções penais, totalizando 2,7 milhões de novos processos criminais, quando computadas as execuções penais.
Na Justiça Federal, o tempo médio do processo criminal na fase de conhecimento de primeiro grau (2 anos e 9 meses) chega a ser mais do dobro do processo não criminal. Na Justiça Estadual, os processos criminais duram uma média de 2 anos e 11 meses até o primeiro julgamento. Os processos referentes às execuções judiciais criminais privativas de liberdade baixados no ano de 2021 possuem tempo médio de baixa de 4 anos e 6 meses na Justiça Estadual e de 3 anos e 1 mês na Justiça Federal. Esses tempos são maiores que a média até a baixa do processo na fase de conhecimento, ou seja, até o início da execução penal ou até a remessa do processo em grau de recurso para o segundo grau, que foi de 2 anos e 11 meses na Justiça Estadual e de 2 anos e 9 meses na Justiça Federal.
A partir desses dados pode-se concluir que cada processo criminal instaurado significa além de gastos para o Estado para se chegar ao seu desfecho, um longo sofrimento para as pessoas que se sujeitam à persecução criminal.
Com a edição da Lei 13.964/2019, chamado "Pacote Anticrime", que trata de medidas legais que alteraram a legislação penal e processual penal, foi introduzido ao Código de Processo Penal o instituto do ANPP - Acordo de Não Persecução Penal, com previsão expressa do art. 28-A.
A intenção do ANPP é de descongestionar o judiciário, deixando para a justiça a perseguição de crimes com pena acima de 4 anos, sendo este um dos requisitos objetivos previstos em lei.
Ocorre que, em alguns casos, em que pese preenchidos os requisitos objetos para o seu oferecimento, o Ministério Público deixa de fazê-lo.
Assim, se verifica de suma importância entender os limites discricionários do Ministério Público no oferecimento do acordo ou a novidade legislativa seria um direito subjetivo do indiciado/réu?
Diante da recusa do MP no oferecimento do acordo de não persecução penal, que contraria a ideia da alteração legal de descongestionamento do judiciário, cabe o controle judiciário?
Pretendeu-se analisar a evolução dos mecanismos negociais no processo penal brasileiro, o papel do Ministério Público como titular da ação, o tratamento conferido ao instituto pela doutrina e Cortes Superiores e o controle judicial na recusa do MP ao oferecimento do ANPP.
DA EVOLUÇÃO DOS MECANISMOS NEGOCIAIS NO PROCESSO PENAL
São inegáveis as revoluções que o direito penal tem passado nos últimos tempos com a expansão dos mecanismos negociais, mas, a contrário sensu, ainda nos deparamos com os graves prejuízos psíquicos ocasionados pela persecução penal, especialmente em decorrência da morosidade judicial.
Essa (quase sempre) lenta resposta estatal para a solução dos conflitos tem ocasionado uma maior aderência aos acordos de não persecução penal, com vistas à supressão de fases processuais ou até o seu encerramento, mesmo que para essas benesses tenha o acusado, ainda que inocente, renunciar direitos fundamentais.
Porém, antes de adentrar-se à discussão do objeto principal da pesquisa, necessário conceituar, ainda que brevemente, o sistema processual acusatório brasileiro e o papel do Ministério Público.
Sistema processual acusatório brasileiro
No sistema penal acusatório, as funções de acusar e julgar são distintas, cabendo ao Ministério Público, órgão acusador, a persecutio criminis.
Nesse sentido afirma Eugênio Pacelli:
Enquanto a legislação codificada pautava-se pelo princípio da culpabilidade e da periculosidade do agente, o texto constitucional instituiu um sistema de amplas garantias individuais, a começar pela afirmação da situação jurídica de quem ainda não tiver reconhecida a sua responsabilidade penal por sentença condenatória passada em julgado: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (PACELLI, 2020, p.32).
Sobre o sistema acusatório destaca Paulo Rangel:
O sistema acusatório, antítese do inquisitivo, tem nítida separação de funções, ou seja, o juiz é órgão imparcial de aplicação da lei, que somente se manifesta quando devidamente provocado; o autor é quem faz a acusação (imputação penal + pedido), assumindo, segundo nossa posição (cf. item 1.7, supra), todo o ônus da acusação, e o réu exerce todos os direitos inerentes à sua personalidade, devendo defender-se utilizando todos os meios e recursos inerentes à sua defesa. Assim, no sistema acusatório, cria-se o actum trium personarum, ou seja, o ato de três personagens: juiz, autor e réu.
No sistema acusatório, o juiz não mais inicia, ex officio, a persecução penal in iudicium. Há um órgão próprio, criado pelo Estado, para propositura da ação. Na França, em fins do século XIV, surgiram les procureurs du roi (os procuradores do rei), dando origem ao Ministério Público. Assim, o titular da ação penal pública passou a ser o Ministério Público, afastando, por completo, o juiz da persecução penal (RANGEL, 2023, p.68).
E os ensinamentos de Afrânio Silva Jardim:
Para o sucesso deste sistema processual, desempenha o Ministério Público uma função de maior importância, assumindo a titularidade da ação penal e produzindo prova no interesse da verdade, deixando o Juiz equidistante do conflito de interesses que, porventura, surja no processo (JARDIM, 6. ed., p. 45).
Pelo exposto, verifica-se que o sistema processual acusatório tem como características a separação da figura do acusador e do julgador, sendo o juiz um terceiro imparcial no processo.
Papel do Ministério Público como Órgão Acusador
O art. 127 da Constituição Federal define o Ministério Público como "instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis."[2]
O art. 129 da CF, em seu inciso I, prevê como função institucional do MP "promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei."
Por sua vez, o artigo 24 do Código de Processo Penal preceitua que "nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público"[3].
Entende-se que o legislador ao se referir que a ação "será" promovida, impôs legalmente ao Ministério Público a necessidade da propositura da ação quando verificado(s) o(s) indício(s) de autoria e materialidade do delito.
Para Nucci "a legalidade impõe a obrigatoriedade da ação penal". Assim, "havendo elementos suficientes, comprovando a materialidade e a autoria de crime de ação pública incondicionada, deve o Ministério Público atuar" (NUCCI, 2015, p. 110).
Ainda com relação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, também denominado princípio da legalidade processual, descreve PACELLI:
Estar obrigado à promoção da ação penal significa dizer que não se reserva ao parquet qualquer juízo de discricionariedade, isto é, não se atribui a ele qualquer liberdade de opção acerca da conveniência ou da oportunidade da iniciativa penal, quando constatada a presença de conduta delituosa, e desde que satisfeitas as condições da ação penal. A obrigatoriedade da ação penal, portanto, diz respeito à vinculação do órgão do Ministério Público ao seu convencimento acerca dos fatos investigados, ou seja, significa apenas ausência de discricionariedade quanto à conveniência ou oportunidade da propositura da ação penal (PACELLI, 2020, p. 180).
Por fim, de acordo com Vinicius Gomes de Vasconcellos, a legalidade pode ser entendida como a imposição de "que os atores estatais da justiça criminal pautem suas posturas e suas decisões em conformidade e, portanto, a partir das previsões legais, das imposições e limitações previstas em Lei para o seu atuar" (VASCONCELLOS, 2015, p. 46).
Porém, há entendimentos doutrinários de que o princípio da obrigatoriedade não mais estaria vigente no direito brasileiro. André Luis Alves de Melo entende que:
Na legislação ordinária o artigo 24 do CPP não estabelece a obrigatoriedade, mas apenas esclarece que a denúncia é atribuição do Ministério Público, o que é corroborado pelo art. 100, §1º do Código Penal. Já o art. 28 do CPP também não estabelece as razões de arquivamento, logo estas podem ser por motivo de política criminal (MELO, 2019, p. 174).
DA MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE. NOVOS PANORAMAS PARA A RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS NA SEARA PENAL
Como visto, pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal pública o Ministério Público é obrigado a propor ação penal perante um fato criminoso.
Porém, com o advento da Lei 9.099/95 (Juizados Especiais), criou-se o instituto da transação penal (art. 76), que prevê diante do preenchimento de requisitos a discricionariedade pelo Ministério Público da propositura da ação penal para as infrações de menor potencial ofensivo[4].
Quanto ao ponto, disciplina Norberto Avena que:
Tal obrigatoriedade, porém, não é absoluta, sendo mitigada no âmbito das infrações sujeitas ao Juizado Especial Criminal, em que há a possibilidade de transação penal prevista nas Leis 9.099/1995 e 10.259/2001 e admitida pela própria Constituição Federal no art. 98, I. Adota-se, neste último caso, o princípio da obrigatoriedade mitigada ou da discricionariedade regrada, viabilizando-se ao Ministério Público, diante da presença dos requisitos legais, deixar de propor a ação penal e oferecer ao autor do fato a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade, encerrando-se, assim, o procedimento (AVENA, p. 228).
Com o tempo foram criados outros institutos despenalizantes em exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, como, por exemplo, o acordo de leniência (art. 87 da Lei 12.529/2011[5]) e a colaboração premiada no crime de organização criminosa (art. 4.º, § 4.º, da Lei 12.850/2013[6]).
Posteriormente, com a edição do Pacote Anticrime, em mais uma flexibilização do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, previu-se o acordo de não persecução penal. Segundo Norberto Avena:
Mais recentemente, flexibilizando, também, o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, introduziu a Lei 13.964/2019 ao Código de Processo Penal o art. 28-A, facultando aos membros do Ministério Público, uma vez preenchidos os requisitos previstos naquele dispositivo e mediante a estipulação de condições (reparação do dano, prestação de serviço à comunidade, pagamento de prestação pecuniária etc.), propor ao investigado acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Referido ajuste tem lugar quando, não sendo hipótese de arquivamento da investigação criminal, tiver o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima cominada inferior a quatro anos, condicionando-se, ainda, a que não incidam óbices legais (reincidência, habitualidade criminosa, crimes praticados contra mulher por razões do sexo feminino, etc.). Proposto e aceito o acordo, o Ministério Público não oferecerá ação penal, operando-se, depois de cumpridas as condições do ajuste, a extinção da punibilidade (AVENA, p. 228).
Verifica-se que o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública foi mitigado, conferindo ao Ministério Público certa flexibilidade em sua atuação, em busca da racionalização do sistema penal.
De acordo com Vinicius Vasconcellos, a justiça consensual:
É o modelo que se pauta pela aceitação (consenso) de ambas as partes - acusação e defesa - a um acordo de colaboração processual com o afastamento do réu de sua posição de resistência, em regra, impondo encerramento antecipado, abreviação, supressão integral ou de alguma fase do processo, fundamentalmente com o objetivo de facilitar a imposição de uma sanção penal com algum percentual de redução, o que caracteriza o benefício ao imputado em razão da renúncia ao devido transcorrer do processo penal com todas as garantias a ele inerentes (VASCONCELLOS, 2015, p. 55).
Com isso, nos tópicos a seguir, pretende-se analisar se há um consenso em relação a disponibilidade do Ministério Público quanto ao oferecimento do acordo de não persecução penal mesmo que atendidos pelo agente os requisitos objetivos e a possibilidade do controle judicial no caso de recusa.
REQUISITOS OBJETIVOS DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
O acordo de não persecução penal foi introduzido pela Lei nº 13.964/2019[7], conhecida como Pacote Anticrime, com projeto de lei encaminhado pelo então Ministro da Justiça Sérgio Moro.
Verifica-se que o acordo de não persecução penal tem cabimento quando não for o caso de arquivamento, com infrações cuja pena mínima abstrata seja inferior a quatro anos e que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, dentre outros requisitos previstos no art. 28-A do CPP.
DIREITO SUBJETIVO DO RÉU OU DEVER DO MINISTÉRIO PÚBLICO?
O art. 28-A, caput, do CPP, dispõe que "o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal", o que nos leva pressupor que o acordo de não persecução penal seria uma faculdade do Parquet, e não um direito subjetivo do réu.
Os Tribunais Superiores têm entendimento pacificado de que o ANPP não é direito subjetivo do réu, tratando-se de instrumento colocado à disposição do Ministério Público, a ser utilizado de acordo com a sua discricionariedade, considerando o seu caráter negocial.
Nesse sentido o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no AgRg no HC 191.124:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INVIABILIDADE[8]
Em caso de negativa do oferecimento do acordo, aplica-se por analogia do art. 28 do CPP, com o imputado fazendo um pedido de revisão no prazo de 30 dias para a instância competente do próprio MP, que poderá manter ou designar outro membro do MP para oferecer o acordo.
Contudo, o Direito Penal não deve ter sua análise feita unicamente de forma literal, sobretudo por ser norma de ultima ratio, se relacionando com bem jurídicos delicados como a liberdade individual.
O instituto, embora importante na teoria, tem se revelado bastante arbitrário na prática. Investigados que se encontram em situações jurídicas idênticas tem tratamentos opostos, estando à mercê da vontade ou entendimento do membro do Ministério Público responsável pelo caso.
Por isso, com todo respeito ao entendimento doutrinário majoritário e pacifico do judiciário, este autor entende que presentes os requisitos objetivos, o representante ministerial não pode deixar de oferecer o ANPP, afastando-se os critérios subjetivos, por ser um representante estatal em um estado democrático de direito, sob pena de consagrarmos o arbítrio do órgão acusador e o ferimento aos princípios da igualdade, que impõe o tratamento idêntico para todos aqueles que estiverem nas mesmas condições, e da ampla defesa, demodoquedevemser resguardados pelo poder jurisdicional.
Assim, pode-se entender pela falta de interesse de agir - condição de ação - quando o Ministério Publico deixar de observar as políticas criminais, deixar de lado a via negocial e optar pela ação penal, devendo o juiz exercer o controle judicial, seja rejeitando a inicial (art. 395 do CPP) ou trancando a ação penal.
O judiciário tem dever de garantir manifesto constrangimento à liberdade, não configurando indevida interferência nos poderes do órgão acusador, até porque não existe poder absoluto.
Aury Lopes Júnior e Paulo Rangel sustentam se tratar de um Direito Público subjetivo. Veja-se:
Entendemos que - preenchidos os requisitos legais - se trata de um Direito Público subjetivo do imputado, mas há divergência no sentido de ser um "poder do Ministério Público" e não um Direito do imputado (JUNIOR, 2020. p. 221).
Natureza jurídica do ANPEPE. Trata-se de um direito subjetivo público de índole jurídico processual do investigado a realizar um negócio jurídico com o Ministério Público (RANGEL, 2023. p. 201).
Aury Lopes Júnior assinala entender que preenchidos os requisitos legais, se trata de direito público subjetivo do imputado, um direito processual que não lhe pode ser negado. Ainda entende o autor que presentes os requisitos legais e mantida a negativa do reconhecimento do direito pelo MP, o juiz deve decidir mediante provocação. Veja-se, não se trata de atribuir ao juiz um papel de autor ou tampouco se aproximar de um sistema inquisitório, incompatível com o atual modelo constitucional-acusatório adotado, mas de requerer do judiciário a aplicação da garantia dos direitos do réu. [9]
Os mecanismos de consenso já são uma realidade no direito brasileiro e em que pese o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, há certa flexibilidade com vistas a maior efetividade da justiça penal.
O Ministério Público tem reiteradamente negado a propositura de acordo com base em argumentos genéricos, amparado pelo entendimento jurisprudencial de que não se trata de um direito subjetivo do investigado/réu.
Ocorre que essa discricionariedade do Ministério Público tem afastado a observância aos critérios objetivos da lei, prevalecendo os critérios subjetivos para a aplicação do instituto, possibilitando, na prática, o arbítrio do órgão acusador e o ferimento de princípios constitucionais que asseguram a igualdade e ampla defesa, que devem ser resguardados pelo poder jurisdicional.
Eventuais arbitrariedades cometidas pelo Ministério Público diante da discricionariedade do oferecimento do ANPP devem ser revistas pelo judiciário, sob pena e manifesto constrangimento à liberdade.
*Rafael Ferracina, sócio da Ferracina, Girão Maia e Rodrigues Alves Advogados, LL.M. em Direito Penal Econômico, membro da Comissão de Ciências Criminais da OAB/DF e membro da Abracrim/DF - Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Aperfeiçoa a legislação penal e processual penal. Disponível em:. Acesso em: 20 abril 2023.
BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em:https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 20 abril 2023.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 20 abril. 2023.
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JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
JUNIOR, Aury Lopes. L. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. 5. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
JUNIOR, Aury Lopes. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
Justiça em Números 2022. Disponível em:https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2022/09/justica-em-numeros-2022-1.pdf>. Acesso em: 28 abril 2023.
JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.
MELO, André Luis Alves de. et al. Acordo de não persecução penal - a Resolução nº 181/2017 do CNMP. Salvador, Editora Juspodivm, 2019.
NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 4ª Ed. rev.,atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2020.
Questões polêmicas do acordo de não persecução penal (Consultor Jurídico). Disponível em:https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoespolemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em: 23 de abril de 2023.
VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Barganha e justiça criminal negocial: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, 2015.
[1] 19ª edição do Relatório Justiça em Números 2022. Disponível em:https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2022/09/justica-em-numeros-2022-1.pdf>. Acessado em 28 abril de 2023.
[2] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 20 abril. 2023.
[3] BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 20 abril. 2023.
[5] BRASIL. Lei nº 12.529 de 30 de novembro de 2011. Disponível em:. Acesso em: 20 abril. 2023.
[7] BRASIL. Lei nº 13.964 de 24 de dezembro de 2019. Disponível em:https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13964.htm>. Acesso em: 20 abril. 2023.
[8] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em:https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=755956838>. Acesso em: 20 abril. 2023.
[9] Questões polêmicas do acordo de não persecução penal (Consultor Jurídico), disponível em https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoespolemicas-acordo-nao-persecucao-penal. Acesso em 05 de maio de 2023.