Anúncios em buscadores on-line são uma importante ferramenta de publicidade. Por meio deles, anunciantes associam seu produto a determinadas palavras que, quando utilizadas como critério de busca, os mostram ao lado dos resultados "orgânicos" da pesquisa. Assim, quem procura por "sapato" verá em sua tela resultados ligados à palavra "sapato". Trata-se do equivalente digital dos anúncios que ficavam localizados em ruas comerciais especializadas em um segmento ou até os que estampavam as antigas páginas amarelas, que divulgavam anúncios por setor de atividade.
A ferramenta beneficia usuários e anunciantes. O usuário recebe informações e ofertas a que não teria acesso. Os anúncios por palavras-chave ajudam a dar lugar a opções novas ou menos conhecidas e que podem interessar ao usuário. Mais oferta e competição significam benefícios ao consumidor. Antes da era digital, essa comparação era feita com pesquisas físicas, custosas e extenuantes. Hoje, está a apenas um clique.
Para o anunciante, trata-se de uma forma extremamente eficaz de divulgar seus produtos, pois pode direcioná-los aos consumidores interessados, ao invés de recorrer a anúncios custosos dirigidos a toda população. Trata-se de um grande avanço para empresas, sobretudo as de menor porte que assim têm mais acesso à publicidade sem a necessidade de investir altas quantias.
Porém, essa forma de anúncio tem sido contestada judicialmente, com decisões que restringem a prática quando a palavra-chave utilizada exibe a marca de um concorrente. Ou seja, quando o usuário digita no buscador uma determinada marca, a plataforma traz anúncios de produtos do concorrente, juntamente com os resultados orgânicos da marca pesquisada. Na ótica dessas decisões, o simples anúncio caracterizaria concorrência desleal, pois o anunciante estaria se valendo da marca alheia para induzir o consumidor a erro, independentemente de existir qualquer efetiva confusão ou parasitismo de marcas no conteúdo do anúncio.
Na prática, essas decisões criam uma presunção de concorrência desleal que não existe em lei, ampliando de forma excessiva a proteção à marca e prejudicando a livre concorrência e o bem-estar do consumidor.
Marcas servem para distinguir, visualmente, produtos ou serviços. A proteção à marca está subordinada a essa finalidade. Quando não há confusão dos produtos no caso concreto, não cabe restringir as opções visualizadas pelo consumidor. A legítima preocupação dos tribunais deveria ser a de limitar e evitar que o anunciante se aproveite de marca alheia e, com isso, confunda consumidores.
A exibição de anúncios a partir da busca por marca alheia, por si só, não engana o consumidor. O usuário visualiza o anúncio como uma opção adicional dentro do segmento que lhe interessa no momento da busca. Ele não é induzido a adquirir um "produto A" como se este fosse um "produto B". Ao final, o consumidor é quem decide, - e com mais informações do que teria antes de visualizar o anúncio. Somente quando houver efetivo parasitismo marcário - aproveitamento parasitário da marca -, no caso concreto, é que deve haver punição.
Ou seja, atrelar o anúncio à marca concorrente é uma forma eficaz de oferecer ao usuário resultados e opções que estejam alinhadas com a sua busca. Impedir a exibição de alternativas, na forma de anúncio, reduz a informação útil ao consumidor e afeta sua escolha. Além disso, torna investimentos em publicidade menos eficientes e mais caros, de modo a aumentar barreiras à entrada de novos concorrentes.
Um outro efeito negativo da proibição do uso de marcas como critério de busca é a dificuldade para que competidores menores se coloquem no mesmo espaço digital que os já consolidados. Quanto maior a restrição à publicidade, maior a dificuldade de entrada de novos concorrentes. E quanto menor essa entrada, menor a competição no setor e pior para o mercado. No final, quem perde é o consumidor.
Até o momento, a maioria das decisões estaduais tem ignorado o aspecto concorrencial da questão. Ainda não há uma orientação dos tribunais superiores, mas há um encontro marcado entre uma presunção geral de violação marcária e o direito da concorrência. As decisões já proferidas mostram que há muito o que aprofundar em termos de exame do bem-estar do consumidor.
*Martim Della Valle é advogado, doutor em Direito (USP) e sócio do Marchini, Botelho e Caselta Advogados (MBC); Raul Zocal é mestre em Direito pela USP e associado do MBC