A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão publicado no dia 25.05.2020, entendeu que o depósito judicial é a forma preferencial de garantia da execução fiscal, sendo válida a recusa de garantia mediante fiança bancária e seguro garantia oferecidos pelo executado quando da citação.
Para os ministros da Segunda Turma, a recusa do Fisco à aceitação de fiança bancária e seguro garantia sob o argumento de que o dinheiro deve se sobrepor a estas modalidades é válida e não fere o princípio da menor onerosidade da execução, cuja aplicação dependeria de comprovação da sua necessidade no caso concreto.
Para embasar o seu entendimento, a Turma adotou dois argumentos principais.
Primeiro, que a carta fiança e o seguro garantia não possuem o mesmo status do depósito, em analogia com a jurisprudência sobre a impossibilidade da substituição da penhora de dinheiro por fiança bancária.
O segundo argumento utilizado foi o de que a ordem numérica dos incisos do art. 9º da Lei nº 6.830/1980, que trazem as formas de garantia da execução fiscal, indicaria uma ordem de preferência para o aceite de garantias.
Os argumentos adotados nos parecem inovadores em relação à situação avaliada (oferecimento de garantia tão logo recebida a citação) e, em nossa opinião, o entendimento aplicado merece ser revisto.
Inicialmente, não nos parece que o art. 9º da Lei nº 6.830/1980 traga uma ordem de preferência ao dispor sobre o oferecimento espontâneo de garantia pelo devedor, especialmente porque diversamente do que dispõe o artigo 11 da Lei, o 'caput' do artigo 9º não faz qualquer referência a uma "ordem". Na verdade, os incisos do artigo 9º são expressamente alternativos (eis que conectados pela conjunção "ou"), e o 'caput' indica que a opção caberia ao devedor ("o executado poderá"), sendo certo que na hipótese em que o legislador optou por trazer a necessidade de observância de ordem de preferência, o fez expressamente ao dispor sobre a nomeação de bens à penhora no inciso III.
E, mais importante, entendemos que a promoção da execução em benefício do credor deve ser sopesada com o princípio da menor onerosidade da execução, o qual deve nortear a avaliação dos citados dispositivos legais. O princípio da menor onerosidade da execução é particularmente caro na relação entre os contribuintes e o Fisco, na qual o próprio credor tem a prerrogativa da constituição unilateral da dívida, sendo exigida ainda a prévia garantia do débito para a apresentação de defesa judicial à cobrança. Esses dois fatores constituem importante privilégio não verificado nas relações entre civis.
Some-se a isso o fato de que, em muitas circunstâncias (atualmente, a grande maioria), o valor depositado judicialmente é transferido automaticamente aos cofres públicos, permanecendo em poder do Fisco durante toda a discussão judicial do crédito tributário.
Assim, se o Fisco já tem o poder de constituir o seu crédito unilateralmente, tem ainda um incentivo financeiro adicional para exigir o depósito em dinheiro como garantia da respectiva execução fiscal, ainda que lhe seja oferecida uma outra modalidade que ofereça segurança do recebimento do crédito, como o seguro garantia e a carta de fiança bancária.
Por outro lado, para que o contribuinte possa exercer seu direito de defesa na via judicial, lhe restaria dispor de recursos financeiros, sempre extremamente relevantes à manutenção e incremento das atividades empresariais.
Com o devido respeito, em nossa opinião, todos esses privilégios atribuídos ao Fisco justificam a aplicação prevalente do princípio da menor onerosidade da execução em favor dos contribuintes, notadamente daqueles que se dispõem a apresentar garantias sólidas e líquidas como forma de garantir o débito e exercer seu direito de defesa pela via dos embargos à execução.
*Luiza Lacerda é sócia da área de Direito Tributário no BMA - Barbosa, Müssnich, Aragão; Beatriz Savastano Portela Gómez é advogada da área de Direito Tributário no BMA - Barbosa, Müssnich, Aragão