Inicialmente, é preciso destacar que o assunto em pauta não foi, nem de longe, fácil de ser decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o que se traduz pelo resultado apertado da votação, concluída nesta quinta-feira, 30, acerca da constitucionalidade do entendimento sobre terceirização até então adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) por meio de sua súmula 331, editada em 2011.
Mas é importante indicar também o que foi analisado "por trás" do exame de constitucionalidade: a força e independência da Justiça do Trabalho. Isso porque a discussão girou em torno da regulamentação dada pelo TST para uma matéria que a própria Lei, até o advento da reforma trabalhista, não o fez.
Esse embate ficou evidente nos votos proferidos pelos ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio na 3ª sessão plenária ocorrida no STF na quarta-feira, 29 de agosto de 2018.
Gilmar Mendes defendeu a grande dificuldade prática de definir o que seria atividade-meio e atividade-fim inclusive de forma irônica, mandando um recado ao TST que determinou ser tal distinção ponto central para definir se a terceirização seria lícita ou ilícita. Acrescentou, ainda, que a Constituição Federal não define qual seria o formato da atividade produtiva, dando validade à máxima "o que a Lei não veda expressamente estaria autorizado" - o que, no seu entender, vedaria a interpretação dada pelo TST.
Já Marco Aurélio defendeu que a alteração, agora, no entendimento adotado pelo TST há mais de 30 anos, sendo este o entendimento de um tribunal especializado, significaria negar a compreensão da questão por quem a julga diariamente. Seria, de fato, uma ruptura com o entendimento consolidado por meio de reiterada jurisprudência.
De toda forma, na sessão plenária desta quinta-feira (30), o STF finalmente decidiu pela possibilidade legal de terceirizar toda e qualquer parte da atividade dando, assim, validade inclusive ao artigo 2º da Lei Federal de nº 13.467/17 que inseriu o artigo 4º A da Lei dos temporários - Lei Federal de nº 6.019/74.
No mencionado dispositivo, há autorização expressa para a terceirização de toda e qualquer atividade, ainda que seja ela considerada principal.
Na votação desta quinta-feira, a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, afastando o principal argumento adotado pelos ministros que divergiram dos relatores da ADPF 324 e RE 958252 -que entendiam pela constitucionalidade da súmula 331 do TST -, defendeu que a terceirização de toda atividade, por si só, não acarretará a precarização das relações de trabalho.
O ministro Celso de Melo, decano do STF, destacou, inclusive, que para proteger os empregados que porventura venham a "perder" direitos com a contratação pelos prestadores de serviços, há o Poder Judiciário para restabelecer tais direitos, em manifesta defesa da importância da Justiça do Trabalho.
Com isso, o ministro Luiz Fux, que entendeu pela existência de repercussão geral do assunto em debate na apreciação preliminar do RE 958.252 - terceirização -, propôs a redação da tese de repercussão geral reconhecendo a inconstitucionalidade de parte da súmula 331 do TST mantendo, assim, a constitucionalidade da autorização da terceirização de forma irrestrita, além da responsabilização subsidiária do tomador do serviço.
Contudo, por se tratar de tese de repercussão geral, será necessária a interposição de Embargos de Declaração já antecipada durante o julgamento para modular os efeitos de tal decisão. A principal preocupação é o que ocorrerá com as decisões já existentes que se basearam no entendimento constante na súmula 331 do TST que foi, agora, declarada parcialmente inconstitucional.
Para esclarecer tal dúvida, deveremos aguardar o julgamento do recurso de Embargos de Declaração que certamente será apresentado. Neste momento, é arriscado indicar qual será o caminho a ser adotado pelo STF para tal modulação, o que ficou evidente da ampla discussão trazida ao final da conclusão do julgamento desafiando o posicionamento dos ministros que relataram e o daqueles que divergiram.
Por ora, o que se pode observar é que a terceirização das atividades, ainda que principais, realizada por grandes empresas, sobretudo aquelas que concedem muitos benefícios aos seus empregados por força de negociação coletiva, levará à redução dos custos diretos de tais companhias.
Isso porque ocorrendo a terceirização de todas as atividades de determinada empresa, aqueles empregados que antes tinham os seus interesses defendidos por determinado sindicato em decorrência da negociação feita com grandes empresas, poderão passar a ser enquadrados em sindicato diverso em razão da alteração da atividade econômica preponderante do seu novo empregador. E, nestes casos, esses empregados perderão os benefícios negociados.
Vale ainda destacar que a terceirização das atividades poderá vir a ser a representação da máxima "o barato que sai caro" se as tomadoras continuarem a contratar empresas prestadoras que não possuem idoneidade econômica e financeira e continuarem a suportar, agora em maior escala, o ônus pelo pagamento de parcelas não pagas pelos prestadores a seus empregados.
Por isso, torna-se ainda mais importante o rigoroso controle junto às prestadoras dos serviços acompanhando a regularidade dos contratos de trabalho firmados entre a prestadora e seus empregados. Isso porque não haverá mais espaço no Judiciário para se discutir as consequências jurídicas da terceirização, uma vez que é unânime o entendimento do TST, STF e do legislador acerca da responsabilização subsidiária do tomador do serviço. O que restará será apenas a discussão judicial sobre "quanto" a tomadora deverá pagar ao empregado da prestadora que não o fez e nem tem como fazê-lo, sendo importante para a tomadora ter a comprovação do que foi anteriormente quitado.
*Mariana Machado Pedroso, especialista em Direito e Processo do Trabalho, é a responsável pela área de Direito do Trabalho e Imigração do escritório Chenut Oliveira Santiago Advogados