Tema recorrente no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é a discussão travada entre contribuinte e fisco municipal sobre a imunidade do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), quando há a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, desde que a atividade preponderante do adquirente não seja a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Para obter a imunidade prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, o contribuinte apresenta, junto ao respectivo órgão municipal, pedido administrativo de reconhecimento de imunidade do ITBI na transmissão dos referidos imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica, sob o fundamento de que sua atividade não é preponderantemente imobiliária (isto é, menos de 50% da receita operacional é decorrente de atividade imobiliária).
Todavia, há situações em que a empresa se encontra em fase pré-operacional, como no caso da criação de uma holding patrimonial, ou em um período sem receita operacional, porém o capital está sendo integralizado com bens imóveis.
Nestes casos, o fisco municipal, reiteradamente, tem indeferido os pedidos administrativos de reconhecimento de imunidade e lavrado autos de infração relacionados às transações que se basearam nesse benefício tributário, sob o fundamento de que a ausência de receita operacional não é capaz de comprovar a atividade preponderante.
Entretanto, é fundamental destacar que a ausência de receita operacional, por si só, não configura ilicitude e não autoriza a Municipalidade presumir que a atividade preponderante da pessoa jurídica é imobiliária, o que, por sua vez, impediria a concessão da referida imunidade.
Isso porque o ITBI está previsto no art. 156, inciso II, da Constituição Federal, que determina competir aos Municípios instituir impostos sobre transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.
Após definir a competência impositiva aos Municípios, o legislador constituinte fixou, ainda, limites específicos para o exercício dessa competência, como se observa do §2º do mesmo artigo 156, prevendo a não incidência do ITBI “sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
Na legislação complementar, os incisos I e II do art. 36 do Código Tributário Nacional (cujo dispositivo foi recepcionado pela Constituição Federal, por estar em harmonia com o §2º, I, do art. 156 da Carta Magna), refletem esse mesmo mandamento.
Portanto, tem-se que o ITBI não incide quando há a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, desde que a atividade preponderante do adquirente não seja a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Além disso, vale ressaltar que não há qualquer previsão legal na Constituição Federal, no Código Tributário Nacional ou ainda na legislação municipal de São Paulo, que afaste a imunidade tributária do ITBI no caso de imóveis incorporados ao patrimônio de uma pessoa jurídica que não possui receita operacional. Com efeito, não poderia a fiscalização indeferir o pedido de imunidade sob tal fundamento, eis que o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da benesse constitucional é da Municipalidade, nos termos do art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil.
Neste cenário, em recente decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança n. 1040438-23.2022.8.26.0053, impetrado em favor de uma empresa autuada pelo Município de São Paulo, os desembargadores da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade, reconheceram o direito à imunidade pela empresa, sob o fundamento de que o ente tributante não demonstrou que a atividade preponderante da Impetrante era de cunho imobiliário.
Em outras palavras, apesar de o Município de São Paulo sustentar que “a ausência de receita operacional oriunda de atividade econômica não comprova a atividade preponderante, pois a imunidade visa o desenvolvimento da atividade empresaria e, não havendo atividade econômica, conforme demonstram os documentos contáveis apresentados, não havendo fundamento para o reconhecimento da imunidade”, o TJSP entendeu que caberia à Municipalidade o ônus de demonstrar o efetivo exercício, pela empresa, de atividade preponderantemente imobiliária, e uma vez que nada foi produzido nesse sentido, o reconhecimento da imunidade foi chancelado.
Diante destes precedentes, cabe à pessoa jurídica que estiver nessa situação avaliar a pertinência de se insurgir em face de eventual indeferimento do pedido administrativo de reconhecimento de imunidade do ITBI, pois a ausência de receita operacional, por si só, não é suficiente para configurar que não houve comprovação da atividade preponderante ou ainda a preponderância de atividade imobiliária, cabendo ao contribuinte buscar amparo no judiciário, se necessário.
*Caio Cesar Braga Ruotolo, advogado tributarista em São Paulo. Sócio do escritório Silveira Law. Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo. Consultor jurídico externo da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq). Membro do Conselho de Assuntos Tributários da Fecomércio em São Paulo. Foi coordenador jurídico da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo. Foi membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/SP (2017/2018) e da Comissão de Assuntos Fiscais da CNI (2014-2020). Pós-graduado com Especialização em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional e em Gestão de Recursos Humanos. Experiência consultiva e contenciosa nas áreas de direito tributário, empresarial, ambiental, aeronáutico e crimes contra a ordem tributária
*Eduardo Silveira, advogado tributarista em São Paulo. Sócio do escritório Silveira Law. Graduação em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Graduação em Ciências Contábeis pela FIPECAFI – Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras. Master of Laws – LLM em Direito Tributário pelo Insper – Instituto de Ensino e Pesquisa. Especialização em Tributação e Contabilidade no Agronegócio pela APET. Especialização em Planejamento Tributário pela APET. Especialização em Reorganizações Societárias – Aspetos Tributários e Contábeis pela APET. Especialização em Tributação da Atividade Imobiliária pela APET