I - O FATO
Segundo o Analítico do Jornal O Globo, a prisão do ex-secretário estadual de Saúde Edmar Santos amplia o espaço do Superior Tribunal de Justiça para enquadrar o governador do Rio, Wilson Witzel, em um princípio jurídico que ficou conhecido no mensalão: o do domínio do fato. Por essa teoria, como comandante da gestão, um governador ou o presidente são corresponsáveis por crimes cometidos no exercício da função de subordinados seus.
No caso do governador, que teve busca e apreensão em endereços ligados a ele e sua mulher, Helena Witzel, por conta da mesma investigação que levou hoje à prisão seu ex-secretário, a situação pode se agravar.
Segundo ainda o site do jornal O Globo, em 10 de julho do corrente ano, Witzel terá dificuldades de usar o argumento de que demitiu Edmar Santos. No dia seguinte ao afastamento, Santos foi nomeado pelo mesmo Witzel secretário extraordinário de acompanhamento da Covid-19, como lembrado no pedido de prisão do Ministério Público. Ele só foi afastado da nova função por determinação do Tribunal da Justiça do Rio de Janeiro. A investigação sobre o envolvimento do escritório de advocacia da primeira-dama no esquema de desvio de recursos dos hospitais de campanha também põe em xeque essa estratégia.
Em sua defesa, disse o atual governador do Estado do Rio de Janeiro: "Com efeito, o Ministério Público Federal chega à conclusão de que o Governador do Estado do Rio de Janeiro "sempre esteve no comando das contratações questionadas" porque ele fazia, em sua rede social,"uma série de postagens que comprovam que era o próprio Governador quem tomava a frente dos trabalhos, acompanhando de perto a sua evolução":(e-STJ Fl.15 do PBAC 27/DF). E isto, ainda segundo o MPF, configuraria "típica situação de domínio do fato": (e-STJ Fl.21do PBAC 27/DF)9. Com o devido respeito, essa afirmação é uma vergonha e, de tão ridícula, dispensaria qualquer comentário. Ora, extrair qualquer conhecimento ou anuência em relação a eventuais irregularidades (se é que ocorreram) por parte de um Chefe de Poder Executivo Estadual, exclusivamente em razão de postagens em mídias sociais de acesso aberto ao público, que têm a única finalidade de informar a população, num contexto de grave crise de saúde pública, é comportamento irresponsável e abusivo que jamais merecerá a chancela do Poder Judiciário. No entanto, para que não paire qualquer dúvida quanto à ausência de participação do Governador nos processos de contratação questionados (partindo-se da insólita premissa de que postagens revelam qualquer tipo de anuência com irregularidades), a primeira coisa a se dizer é que os conteúdos publicados no Twitter do Governador são produzidos e postados pela empresa responsável por sua comunicação em mídia social, a Somma Comunicações. Mas, ainda que as postagens partissem do punho do próprio requerente, é óbvio que o ato de informar a construção de hospital de campanha ou a compra de respiradores não tem o condão de ligar o Governador a qualquer eventual irregularidade que venha a ser identificada nos processos de licitação, fiscalização e pagamento. É humanamente impossível, e nem faz parte das atribuições dos governadores,exigir-lhes conhecer e tomar parte nas numerosas e complexas etapas dos processos de contratação realizados pelo estado, nas mais diversas secretarias. Existem servidores públicos especialmente dedicados a isso, com conhecimento técnico e qualificação profissional específica. Por outro lado, a divulgação das políticas de combate à pandemia, a publicização das providências tomadas, é um dever do governante, uma prestação de contas à sociedade.14.Nessas circunstâncias, resta evidente que o Ministério Público Federal busca atribuir responsabilidade penal objetiva ao requerente apenas porque ele está no exercício do mandato de governador."
No dia 13 de julho do corrente ano, a revista Veja revelou que o ex-secretário de Saúde acertou uma delação premiada. Edmar Santos prometeu entregar provas da participação do chefe no esquema.
Em junho, a Assembleia Legislativa abriu processo de impeachment por 69 votos a 0. Isolado, o governador agora apela para a Justiça.
Se isso não bastasse, a Justiça do Rio negou o pedido do governador Wilson Witzel, feito por meio de mandado de segurança, para suspender o processo de impeachment a que responde na Assembleia Legislativa (Alerj). O desembargador Elton Martinez Leme, do órgão especial do Tribunal de Justiça, rejeitou o argumento de Witzel de que a Alerj não dispõe de provas para fazer a acusação. Também refutou a contestação, feita pelos advogados do governador, de que a comissão de impeachment não respeitou os critérios de proporcionalidade.
Teria o atual governador do Rio de Janeiro o domínio do fato com relação aos fatos de que é acusado?
II - A QUESTÃO DO DOMÍNIO DO FATO
Diversas são as teorias sobre o concurso de agentes, previsto no artigo 29 do Código Penal.
Há o critério final-objetivo.
Na linha formulada pela doutrina alemã, com base em Welzel e ainda Roxin, sou dos que entendem que a lei brasileira, com a reforma penal de 1984, adota a teoria do domínio final do fato. É o critério final-objetivo, como disse Nilo Batista, onde autor do crime será aquele que, na concreta realização do fato típico, consciente, o domina mediante o poder de determinar o seu modo e quando possível interrompê-lo. Autor é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. Não é só aquele que executa a ação principal, o que realiza a função típica (matar, roubar, furtar, causar dano), como ainda aquele que se utiliza de uma pessoa que não age com dolo ou culpa (elemento subjetivo do tipo penal), como é o caso do autor mediato. Já o partícipe limita-se a colaborar com o fato, dominado pelo autor e coautores, de modo finalista, podendo advir por cumplicidade ou instigação, que abrange a determinação e a instigação propriamente propriamente dita, temos a conduta que faz reforçar e desenvolver no autor direto a resolução ainda que não concretizada, mas preexistente.
Há evidente coautoria nos chamados crimes dolosos, como é o caso do roubo, furto e ainda dano, por exemplo. A maioria da doutrina considera que há coautoria culposa, mas descarta a possibilidade de participação culposa. Realmente discute-se a possibilidade de comum resolução para o fato em caso de crimes culposos, onde há violação do dever. Da mesma forma, não se fala em coatoria, nos chamados crimes omissivos, crimes de dever, pois é impossível falar em domínio do fato frente à estrutura desses crimes, como já expôs Roxin, em seu Täterschaft und Tatherrschaft.
Existe a autoria mediata quando na realização de um ilícito penal, o autor se vale de um terceiro que atua como instrumento. Aqui se realça o domínio do fato, numa zona fronteiriça entre a autoria direta e a participação, não se ocupando os chamados crimes de mão própria, como é exemplo o falso testemunho, que comporta participação e não coautoria ou autoria colateral. Seu campo de aplicação está nos chamados crimes de resultado, não se concebível nos chamados crimes culposos ou omissivos. Será o caso: do erro determinado por terceiro (artigo 20,§ 2º, do CP), uma hipótese de erro do instrumento a respeito de elementos objetivos do tipo legal (o médico entrega a enfermeira, que de nada sabe, veneno, para matar o paciente, seu inimigo); do instrumento que atua sob coação moral irresistível da parte do autor mediato; do instrumento que atua em estrita obediência de dever legal, em hipótese de erro de proibição, em condutas que estão envolvidas num aparelho organizador de poder, como é o caso da criminalidade inserida dentro do poder do Estado.
É a dolosa colaboração de ordem material objetivando o cometimento de um crime doloso. É o famoso caso do vigia, que fica de tocaia, observando a execução do crime pelos coautores, que matam ou roubam ou furtam.
É a dolosa colaboração de ordem espiritual objetivando o cometimento de um crime doloso.
Por determinação se compreende a conduta que faz surgir no autor direto a resolução que o conduz à execução. Por instigação, propriamente dita, temos a conduta que faz reforçar e desenvolver no autor direto a resolução ainda que não concretizada, mas preexistente.
Vem a noção do domínio do fato que é, pois, constituída por uma objetiva disponibilidade da decisão sobre a consumação ou desistência do delito, que deve ser conhecida pelo agente, isto é, dolosa. Nessa forma de pensar o autor será aquele que, na concreta realização do fato típico, consciente o domina mediante o poder de determinar o seu modo e, inclusive, quando possível, de interrompê-lo. Na lição de Nilo Batista, "autor é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. E não só o que executa a ação principal, o que realiza a conduta típica, como também aquele que se utiliza de uma pessoa que não age com dolo ou culpa (autoria mediata). O agente tem o controle subjetivo do fato e atua no exercício desse controle."
Assim o chefe da quadrilha que não executa o crime é ainda autor, por ter o domínio do fato.
Para Gallas, Wessels e Jescheck, a noção de domínio do fato admite uma convivência de momentos objetivos e subjetivos. Como disse Ordeig, a doutrina do domínio do fato é "totalmente objetiva" no sentido de que esta expressão possui tradicionalmente nas teorias da participação.
Para Bacigalupo (La noción de autor, pág. 48) "quem realmente domina o fato não pode modificar essa situação por um ato de vontade".
Para Welsel, é autor de um delito culposo quem através de uma ação que lesiona o grau de cuidado necessário no trânsito, involuntariamente, produz um resultado típico.
Qualquer grau de concausalidade para a involuntária produção do resultado típico através de uma ação que não atenda ao cuidado necessário no trânsito que fundamenta a autoria do correspondente delito culposo. Para ele, não existe, na esfera dos crimes culposos, diferença entre autoria e participação.
Na proposta Welzelniana, sistematizada por Claus Roxin, em sua tese doutoral "Autoria e Domínio do Fato", estabelece-se três hipóteses diversas para a determinação de quem é autor de um : 1) é autor quem possui domínio da ação (caso de autoria de crime de mão própria); 2) quem possui domínio de volição e/ou cognição (caso de autoria mediata ou autoria intelectual) e 3) quem possui domínio funcional (caso clássico de co-autoria).
É importante ressaltar que a Teoria do Domínio do Fato, determina o dominador como autor do crime, em hipótese distinta da já conhecida "autoria mediata" tradicional, uma vez que nesta última, o dominado é inimputável, ao contrário daquela que, enquanto dominados, figuram imputáveis.
Segundo Paulo Quezado, os requisitos objetivos básicos que norteiam a possibilidade de aplicação da Teoria do Domínio do Fato seriam: presença de estrutura de poder com organização hierárquica; fungibilidade dos executores; prova da emissão de ordem de execução delitiva do dominador para os dominados; e prova da ciência e do controle sobre a ação dos executores.
O STJ já enfrentou a questão:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E TENTATIVA DE ROUBO. CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. EXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA.TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. PENA-BASE FUNDAMENTADA. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO.
3. Cumpre ressaltar, por relevante, que, em tema de concurso de agentes, a autoria pode se revelar de diversas maneiras, não se restringindo à prática do verbo contido no tipo penal. Assim, é possível, por exemplo, que um dos agentes seja o responsável pela idealização da empreitada criminosa; outro, pela arregimentação de comparsas; outro, pela obtenção dos instrumentos e meios para a prática da infração; e, outro, pela execução propriamente dita. Assim, desde cada um deles - ajustados e voltados dolosamente para o mesmo fim criminoso - exerça domínio sobre o fato, responderá na medida de sua culpabilidade.
(STJ, 6ª Turma, HC191444/PB HABEAS CORPUS2010/0217862-8, Min. Relator Og Fernandes, Data do Julgamento:06/09/2011)
No caso conhecido como "mensalão" o STF utilizou-se dessa teoria.
Na América Latina, tal teoria foi utilizada para os julgamentos do ex-ditador Alberto Fujimori e da Junta Militar da Argentina.
Alberto Fujimori foi condenado como mandante de homicídios e sequestros, pois a Suprema Corte do Peru entendeu que ele dominava as ordens para tais crimes, durante o seu governo.
Já na Argentina, os comandantes da Junta Militar foram condenados admitindo-se que deles partiram as ordens para sequestro e morte de todas as pessoas opositoras do regime militar daquele país.
Necessário, pois, parcimônia em sua utilização, de modo a não haver o cometimento de excessos na análise do caso.