Tem-se a Súmula 7 do STJ:
SÚMULA 7 - A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
Data da Publicação - DJ 03.07.1990 p. 6478
Como ensinou Roberto Rosas (Direito sumular, 7 ª edição, páginas 294 e 295) o exame do recurso especial deve limitar-se a matéria jurídica. A razão dessa diretriz deriva da natureza excepcional dessa postulação deixando-se ás instâncias inferiores o amplo exame da prova. Ainda nos lembrou Roberto Rosas (obra citada) que objetiva-se, assim, impedir que as Cortes Superiores entrem em limites destinados a outros graus.
Assim não há abertura de prova ao reexame pelo STJ, em caso de recurso especial.
É vedado ao Superior Tribunal de Justiça o reexame de questões fáticas, ou seja, não será admitido recurso especial que busque rediscutir questões de entendimento sobre determinado fato. Para análise destas questões existem 02 (duas) Instâncias próprias (a 1ª e a 2ª).
O reexame de prova é uma “reincursão no acervo fático probatório mediante a análise detalhada de documentos, testemunhos, contratos, perícias, dentre outros”. Nestes casos, o relator não pode examinar mera questão de fato ou alegação de error facti in judicando (julgamento errôneo da prova).
Mas há uma linha muito tênue entre reexame de matéria de fato e revaloração da prova.
É que a revaloração da prova não implica necessariamente em se efetuar o reexame dos fatos, e sim análise da desobediência de norma que determina o valor que a prova pode ter. Há, por consequência, uma dupla ilegalidade: valorar mal a prova e, consequentemente, qualificar equivocadamente os fatos, configurando a ilegalidade.
Ou seja: na revaloração da prova, o STJ avalia se o órgão de instância inferior poderia ter formado o seu convencimento a respeito dos fatos de determinado modo, se o meio de prova era admitido pelo Direito e se alguma norma jurídica predeterminava o valor que a prova poderia ter.
Tem-se então:
“Consoante jurisprudência da Corte, ‘a revaloração da prova delineada no próprio decisório recorrido, suficiente para a solução do caso, é, ao contrário do reexame, permitida no recurso especial’( REsp 723147/RS, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 24.10.2005; AgRg no REsp 757012/RJ, desta relatoria, Primeira Turma, DJ de 24.10.2005; REsp 683702/RS, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 02.05.2005)
Pois bem, como se relatou no portal do STJ, em 4.8. 24 , a regra que impede a reanálise de provas em recurso especial, bem como a aplicação dos princípios do grau de afetação do bem jurídico e da relevância social do fato, levaram a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, a confirmar decisão de segunda instância que absolveu um homem acusado de estupro de vulnerável. Aos 20 anos, ele namorou uma menina de 13 anos e oito meses de idade e manteve relações sexuais com ela.
Ainda ali se disse que o Relator do recurso, o ministro Sebastião Reis Junior explicou que, no entendimento do tribunal local, embora o relacionamento tenha terminado depois de dois anos e meio, o acusado e a suposta vítima constituíram a própria família durante esse período, de modo que a conduta do homem não é compatível com aquela que o legislador buscou evitar.
Na visão do ministro, para rever os fundamentos da decisão do tribunal estadual quanto à falta de elementos suficientes para justificar a condenação do réu, seria necessário reexaminar os fatos e as provas do processo, medida que o STJ não admite no julgamento de recurso especial, conforme estabelecido na Súmula 7.
O relator também citou precedente do STJ no sentido de que, para um fato ser considerado penalmente relevante, não basta a sua mera adequação à descrição legal do crime, mas é necessário avaliar aspectos como a extensão da lesão causada ao bem jurídico tutelado pela legislação, com o objetivo de verificar se há necessidade e merecimento da sanção.
Ao divergir do relator, o ministro Rogerio Schietti Cruz considerou que a posição do tribunal de segunda instância violou o artigo 217-A do Código Penal, na medida em que não se apontou que a intenção do réu não foi a de manter relações sexuais com pessoa menor de 14 anos.
O ministro lembrou que, nos termos da Súmula 593 do STJ, o crime de estupro de vulnerável se configura com a prática de qualquer ato sexual com menor de 14 anos, sendo irrelevante o consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso com o agente.
Para Schietti, a situação dos autos indica uma tentativa de restabelecer a antiga jurisprudência que delegava à Justiça a avaliação subjetiva sobre a vulnerabilidade da vítima, tomando como referência o comportamento dela e do suposto agressor. De acordo com ele, contudo, essa vulnerabilidade não pode mais ser relativizada, pois tal fato violaria toda a evolução legislativa e jurisprudencial de proteção a crianças e adolescentes.
Em outra oportunidade assim entendeu o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ERRO DE TIPO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Esta Corte tem entendido que, circunstancialmente, o desconhecimento acerca da idade da apontada vítima pode afastar o dolo do acusado.
2. No caso concreto, tanto o juízo sentenciante quanto o Tribunal a quo entenderam que o erro de tipo encontra justificativa nos elementos da narrativa do fato, sendo que desconstituir tal entendimento implicaria em revolvimento fático-probatório, inviável em função da incidência da Súmula n. 7⁄STJ.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCONHECIMENTO ACERCA DA IDADE DA VÍTIMA. ERRO DE TIPO. REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE.
1. Hipótese em que o réu foi denunciado pela prática de estupro de vulnerável por manter conjunção carnal com vítima menor de 14 anos, quando mantinham relacionamento afetivo.
2. Caso em que o réu foi absolvido da prática do delito de estupro de vulnerável diante do desconhecimento da idade da vítima.
3. O desconhecimento da idade da vítima pode circunstancialmente excluir o dolo do acusado quanto à condição de vulnerável, mediante a ocorrência do chamado erro de tipo (art. 20 do CP).
4. A análise acerca da ocorrência de erro quanto à idade da vítima implicaria o necessário reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado no julgamento do recurso especial, nos termos da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça.
5. Recurso desprovido (REsp 1746712⁄MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14⁄8⁄2018, DJe 228⁄2018).
Para o caso, data máxima vênia, não houve erro do tipo ou erro de proibição da parte do réu.
Ele agiu com absoluta consciência de praticar estupro de vulnerável. Era óbvio que ele sabia que estava diante de vulnerável e o que praticava estava fora da licitude.
Tem-se o Código Penal:
Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
“Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
.....
A ação típica do estupro é constranger (forçar, compelir) alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele outro se pratique outro ato libidinoso. Unificam-se as condutas antes descritas nos artigos 213 e 214 do Código Penal, ou seja, o bem jurídico tutelado, repito, passou a ser a liberdade sexual do homem e da mulher.
Se para a consumação do estupro, pela conjunção carnal, não se exige a completa introdução do pênis na vagina, nem é necessário a ejaculação, no que toca ao ato libidinoso, a forma de consumação é mais ampla, bastando o toque físico eficiente para gerar a lascívia ou o constrangimento efetivo da vítima a se expor sexualmente ao agente para ser atingida a consumação. É, pois, crime material, comissivo, de dano (a consumação demanda lesão ao bem tutelado), unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa), plurissubsistente, pois é praticado em vários atos, admitindo tentativa.
Exige-se o dolo como elemento subjetivo. A oposição da vítima deve ser sincera e positiva, manifestando-se por inequívoca resistência, não bastando a oposição meramente simbólica, por simples gritos ou ainda passiva e inerte (RT 429/376). Ato libidinoso é qualquer ato que satisfaça a libido alheia, mediante violência ou grave ameaça, não se incluindo, aqui, fotos, escritos.
Para a configuração do delito de estupro de vulnerável, são irrelevantes a experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 anos.