Não se desconhece que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, inclusive para alterarem o texto constitucional, a denominar o poder derivado constituinte, tal como previsto nos artigos 1º, parágrafo único e 60, da Constituição Federal.
Contudo, não se pode perder de vista que o exercício desse poder reformador deve observar as limitações expressamente previstas na Constituição (cláusulas pétreas), de sorte que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.
Pois bem.
A ressuscitada PEC (Proposta de Emenda Constitucional) 164/2012 de autoria originária do deputado federal cassado Eduardo Cunha – com parecer aprovado por maioria na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados — daria nova redação ao caput do art. 5º da Constituição Federal, para consignar que a inviolabilidade do direito à vida se aplica desde a concepção.
A fundamentação da proposição direciona-se no sentido de que a vida se inicia na concepção, e não no nascimento com vida. Assim, a discussão acerca da inviolabilidade do direito à vida não excluiria o momento em que esta se inicia, garantindo-se, por conseguinte, que os nascituros possam fruir desse mesmo direito.
Certo é que, atualmente, o aborto é permitido no Brasil em três situações: quando a gravidez resulta de estupro, em casos de anencefalia fetal e quando há risco de vida para a mãe.
Nessa linha, uma vez aprovada a PEC – o que, acredita-se, não deva ocorrer – as exceções indicadas cairiam por terra, a tornar, a princípio, a proposta, incompatível com a Constituição Federal, na medida em que a punição do aborto (nas situações postas) violaria direitos fundamentais da mulher, como os direitos sexuais e reprodutivos, a autonomia, a integridade física e psíquica e a igualdade.
A criminalização produziria impacto desproporcionalmente grave sobre as mulheres pobres, vulneráveis, e, sobretudo, precariamente assistidas pelo Estado, com acesso dificultado a médicos e clínicas privadas, que buscam, no sistema público de saúde – com evidenciada morosidade de atendimento – o direito de se submeterem ao aborto legal.
Óbice esse que, evidentemente, ao invés de trazer resultado preventivos positivos ao não aborto, traria consequências espúrias, na procura de clínicas clandestinas que trazem consigo consequências nefastas de mutilação, lesões graves e óbitos de mulheres. Note-se que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos EUA, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália.
Afora o plano do exame de sua inconstitucionalidade por afronta ao princípio implícito constitucional da proibição do retrocesso social — que dificulta segundo a doutrina a descontinuação dos progressos já experimentados —, pragmaticamente, a PEC não se traduziria em interesse ou benefício para a maioria da população. Isto porque a ampla e indiscriminada penalização do aborto não estaria a serviço da finalidade constitucional de proteção à vida, mas estaria ferindo direitos fundamentais da mulher, igualmente protegidos: liberdade e dignidade humana.
Assim, para que não se confira proteção insuficiente nem aos direitos das mulheres, nem à vida do nascituro, é que se reconhece na aludida PEC a sua inconstitucionalidade, na medida em que o legislador, com fundamento e nos limites da Constituição, tem liberdade de legislar — mas não para avançar de maneira que colida com direitos fundamentais, como os direitos sexuais e reprodutivos, a autonomia, a saúde, a integridade física e psíquica da mulher e a igualdade, posto que o conjunto normativo que integra a proposta não pode ser causador de lesão maior.
Dito isto, não se pretende aqui fazer a defesa da disseminação aleatória do procedimento de interrupção da gravidez, haja vista que o aborto é uma prática que deve ser evitada. Mas, tal como encaminhada a PEC, a vedação total do aborto constitui medida de caráter evidentemente duvidoso quanto à sua adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir resultado relevante sobre o número de abortos praticados no país, e sim, impedir que mulheres o façam de modo seguro.