Disciplina a nova lei que, na hipótese de empate em votação do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, nos processos administrativos, os resultados proclamados terão o voto de qualidade, ficando, ainda, cancelada a representação fiscal para fins penais na hipótese de resolução favorável à Fazenda Pública, dentro deste cenário.
O CARF é o órgão do Ministério da Fazenda que decide as disputas tributárias entre os contribuintes e a Receita Federal. Os julgamentos acontecem em câmaras compostas por igual número de representantes da Fazenda e dos contribuintes.
Importante relembrar que, até 2020, quando havia empate nas decisões do órgão, valia o voto do presidente, que é sempre um representante do Estado. Com a Lei 13988/20, o voto de qualidade foi extinto nos processos administrativos. Mas o cenário mudou: volta o voto de qualidade, mas cancela a representação fiscal para fins penais.
Sabido que, no âmbito penal, a representação fiscal para fins penais consiste em um ato em que a autoridade fiscal leva ao conhecimento do Ministério Público fato que configure, em tese, crime para que sejam tomadas providências. Este ato da autoridade administrativa é uma formalização da sua interpretação acerca de possíveis indícios de uma prática delitiva.
Ademais, a Lei 9430/96 determina, em seu artigo 83, que esta representação fiscal relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
Diante da redação da nova lei, esta representação fiscal para fins penais será cancelada quando houver voto de qualidade e, portanto, a autoridade administrativa não mais apresentará sua representação por indícios de delito tributário quando o processo for decidido pelo voto de qualidade que até então estava extinto.
Podemos compreender de maneira positiva este cancelamento, na medida em que acaba por restringir a provocação do âmbito penal, conhecido como ultima ratio, pela seara administrativa, o que culminará em uma diminuição de investigações criminais e ações penais que, apesar de tratarem o crime tributário com suas particularidades como determina a lei, sempre se apoia na decisão administrativa em seu embasamento.
Apesar de a decisão administrativa fundamentar a representação fiscal para fins penais, ela não é o direito absoluto para o Direito Penal, que, por seu turno, possui como preceitos básicos a individualização da conduta, responsabilidade subjetiva e animus do agente. E, nesse sentido, ter uma decisão embasada em um voto de qualidade favorável à Fazenda Pública, seria, de certo modo, chover no molhado, o que acabaria por prejudicar o contribuinte perante o Ministério Público sob a égide penal.
*Carolina Carvalho de Oliveira, criminalista, sócia do escritório Campos & Antonioli Advogados Associados, especializado em Direito Penal Econômico