O whistleblowing (literalmente, "soprar o apito") é um sistema que visa estimular as pessoas a denunciarem fraudes corporativas, de modo a evitar que o erro ou a fraude se perpetuem no tempo, reduzindo os prejuízos e colaborando para que a empresa tenha condições de adotar providências e conter danos antes que o caso ganhe maior repercussão.
Ele é uma das formas de se evitar ou, pelo menos, amenizar os prejuízos decorrentes de erros no balanço financeiro, como o que aconteceu com a Americanas, que entrou em grave crise financeira. A empresa entrou com pedido de recuperação judicial em janeiro, com uma dívida de R$ 43 bilhões e 16.300 credores. Esse caso reforçou a importância da adoção de sistemas de monitoramento - internos ou externos - para o recebimento de reportes e alertas sobre as irregularidades nas companhias.
Nos Estados Unidos, por exemplo, foi criado um mecanismo de whistleblowing específico para o mercado de capitais, em que as denúncias de irregularidades podem ser feitas diretamente à SEC (Comissão de Valores Mobiliários dos EUA). Caso as informações prestadas nas denúncias sejam relevantes e as medidas tomadas pela SEC tenham êxito, os whistleblowers (ou denunciantes) podem receber recompensas de 10% a 30% sobre indenizações e multas administrativas impostas acima de US$ 1 milhão.
No começo do ano, por exemplo, a SEC pagou mais de US$ 28 milhões a um conjunto de whistleblowers que forneceu informações que foram decisivas para o êxito da SEC em um caso encerrado recentemente. E, em 2021, valor próximo a este foi pago também a um único whistleblower, que forneceu informações relevantes em caso de corrupção envolvendo a Panasonic Avionics Corp.
A iniciativa é muito importante, pois possibilita, de um lado, que as empresas façam cessar práticas ilícitas cometidas no âmbito da organização e, de outro, que as autoridades tomem conhecimento desses atos ilegais para a adoção das providências legais cabíveis. Apesar de o whistleblowing ainda ser incipiente no Brasil, com uma legislação bem mais restrita do que nos Estados Unidos e na Europa, por exemplo, é uma das tendências do ordenamento jurídico.
No Brasil, a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/14) previu apenas que a implementação de programas de integridade e canais de denúncias pelas empresas seria considerada uma condição atenuante para a aplicação de multas administrativas. O mecanismo de whistleblowing seria uma das funcionalidades desses programas, já que o Decreto 11.129/2022, que regulamenta a Lei Anticorrupção, exige a implementação de canais de denúncia e a proteção dos denunciantes para o seu reconhecimento.
Além da Lei Anticorrupção, o Brasil ainda conta com a Lei 13.608/18 (art. 4º), que introduziu a figura do "informante do bem" e estabeleceu que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios poderão estabelecer formas de recompensa para informações úteis para a prevenção, repressão e ou apuração de crimes e ilícitos administrativos. Contudo, a Lei 13.608/2018 se limita à denúncia de crimes contra a Administração Pública, ilícitos administrativos e atos lesivos ao interesse público. Configuradas tais hipóteses, o denunciante receberá medidas protetivas antirretaliação e poderá, ainda, receber recompensa calculada em até 5% sobre o valor dos ativos (produto do crime) que sejam eventualmente recuperados pelo Poder Público.
Como exigência legal, esses canais de denúncia são obrigatórios para entes públicos, empresas públicas e sociedades de economia mista. Para as empresas privadas, os canais só são obrigatórios na medida em que estabeleçam relações contratuais com o Poder Público, pois a Lei de Licitações (Lei n. 14.133/2021) passou a exigir a implementação de programas de integridade - e, consequentemente, de canais de denúncia - das empresas vencedoras nos processos licitatórios. Ressalvados os poucos casos de obrigatoriedade legal para na instituição de canais de denúncias ou ouvidorias (por ex., no caso das instituições financeiras), a adoção desses canais é considerada uma boa prática de governança e compliance que ainda permanece no campo de liberalidade das empresas.
Neste aspecto, o Brasil difere muito da União Europeia, onde a Diretiva n. 1937/2019 (Whistleblowers Directive) tornou obrigatória a disponibilização de canais de denúncias confidenciais em todas as empresas privadas com mais de cinquenta trabalhadores e também em empresas que exercem atividades de risco, independentemente do número de funcionários. Um ponto interessante é que a Diretiva orienta os whistleblowers a utilizarem, com preferência, os canais internos das suas organizações, deixando para utilizar os canais para denúncia pública em caso de inefetividade do encaminhamento interno dado ao reporte.
A efetividade do encaminhamento é a parte fundamental da questão. A Americanas até conta com um programa de integridade e possui canal de denúncias, mas a credibilidade deste sistema ficou abalada pelo rombo superior a 40 bilhões de reais que, ao que tudo indica, foi se formando dentro da empresa ao longo de anos. Por isso, não basta a existência formal do canal de denúncias: é necessário haver confiança suficiente para que o whistleblower se sinta protegido ao reportar e é fundamental que seja dado o devido encaminhamento à questão, para que sejam adotadas as respostas cabíveis para a prevenção ou remediação de danos. Confiança, proteção e responsividade são fatores indispensáveis que se retroalimentam em um sistema de integridade.
Embora a implementação de um canal de denúncias não seja legalmente obrigatória para as companhias brasileiras, trata-se de prática recomendada pelo Código Brasileiro de Governança Corporativa - Companhias Abertas, o qual serve de base para o preenchimento do Formulário de Referência, anualmente divulgado por todas as companhias abertas. Nesse sentido, o Código recomenda a adoção de programas voltados ao monitoramento da integridade/conformidade de todas as atividades das companhias abertas, como parte do necessário gerenciamento de riscos. Conquanto o acatamento dessas recomendações pelas empresas não seja compulsório, aplica-se a regra do "pratique ou explique", cabendo à companhia explicar as razões para a não adoção das boas práticas sugeridas.
Após a divulgação de fato relevante pela Americanas, a CVM disponibilizou em seu site um canal específico para receber denúncias em relação à Americanas. Com isso, espera que alguém assopre o apito e forneça informações que possam esclarecer se houve fraude ou dolo na omissão, nos balanços financeiros, de dados sobre o elevado grau de endividamento da empresa junto aos Bancos. Por meio deste canal, um colaborador que tiver cometido alguma prática ilícita pode, em tese, fazer uma delação anônima ou propor às autoridades um acordo de colaboração, o que poderia levar à redução ou à extinção de sua pena administrativa.
Se tivesse sido utilizado, o whistleblowing teria sido um instrumento importante para gerar o alerta quanto aos riscos que a contabilidade empregada na empresa poderia representar para a sua solvência; uma investigação tempestiva poderia ter amenizado consideravelmente o impacto financeiro aos investidores no rombo deixado pela Americanas. Sem a obrigatoriedade, a implantação de canais de denúncia ainda precisa se consolidar no país, incentivando que mais pessoas 'soprem o apito' e movimentem os órgãos de monitoramento da empresa para que encaminhem a questão adequadamente e possam salvar não só a história da companhia, mas tudo o que ela representa.
*Ana Paula Ávila é sócia coordenadora da área de Compliance de Silveiro Advogados, mestre e doutora em Direito pela UFRGS, mestre em Global Rule of Law pela Universidade de Gênova (Itália) e especialista em Gestão de Crise e em Cibersegurança para Gestores pelo MIT (EUA)
*Eduardo Zarpelon é sócio de Silveiro Advogados, graduado em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS (2003), com especialização em Direito Empresarial pela mesma universidade (2009) e LL.M. em Direito Corporativo pelo IBMEC-RJ (2013). Membro julgador do Tribunal de Ética e Disciplina da Seccional OAB/RS