Desde o julgamento do mensalão, observa-se um crescente protagonismo do Judiciário, especialmente do STF, na política. Com tal protagonismo, surgem também controvérsias sobre os limites da atuação “política” dos juízes. A maioria das interpretações desse comportamento proativo tem se concentrado na atuação individual de alguns juízes, como Joaquim Barbosa (mensalão), Sérgio Moro (Lava-Jato) e, atualmente, Alexandre de Moraes.
Em que pese as características individuais dos juízes serem relevantes, ofereço uma interpretação institucional da grande latitude de poderes que juízes alcançaram ao longo dos anos. No livro “Deliberate Discretion? The institutional foundation of bureaucratic autonomy”, John Huber e Charles Shipan investigam como legisladores elaboram estrategicamente as regras do jogo para que os resultados das políticas sejam consistentes com seus interesses.
Podem, por exemplo, escrever regras e procedimentos muito detalhados com o objetivo de gerenciar micro fundamentos da atuação de agentes públicos de tal sorte que o grau de autonomia seja bem reduzido. Por outro lado, podem deixar regras e procedimentos muito vagos e imprecisos, delegando assim ampla gama de autoridade e de poder.
Quando o legislador constituinte decidiu pela independência do Judiciário, foram delegados vastos poderes para que juízes tivessem grande margem interpretativa de sua própria independência e forma de atuação. O “perigo” maior para o constituinte era ter que lidar com um Executivo também muito poderoso e com capacidade de montar maiorias legislativas que não seriam capazes de impor limites ao presidente.
Quando um juiz eventualmente “cruza o sinal”, faz parte portanto da interpretação original do constituinte, independentemente de como pessoas normativamente interpretem como o juiz deveria se comportar. Se a maioria da sociedade, representada no Parlamento, ainda não restringiu os poderes originalmente delegados ao sistema de Justiça na constituinte, é porque avalia que os benefícios desse desenho institucional, com juízes poderosos, são maiores do que os seus potenciais custos.
Judiciário forte, estabelecido na Constituição de 1988, continua a ser a crença dominante, mesmo com eventuais insatisfações com a sua atuação. Naturalmente que tem havido ajustes. Mas esses, quando ocorreram, foram na margem e na direção de aumentar ainda mais o poder e discricionariedades dos juízes. Diante dos eventos golpistas de 8 de janeiro, é esperado que o Judiciário e a Suprema Corte irão se fortalecer ainda mais.