A separação de poderes é fundamento da República do Brasil, pela Norma Fundamental de 1988. Mas, eis que o Supremo Tribunal, guardião da Constituição, não contente em ser "apenas" o último juiz, não poucas vezes tem usado de sua posição para impor novas regras constitucionais, como se gozasse de poder constituinte derivado, aproveitando-se da inexistência de juízo superior a lhe contestar.
Age como o "dono da bola" no jogo da democracia, usurpando o poder do Povo, o verdadeiro dono, ao se sobrepor ao Parlamento em matéria de sua competência, uma vez que a Casa Legislativa é o autêntico representante da vontade popular. Desse modo, o STF, despido da legitimidade democrática necessária para operar certos tipos de mudança normativa, atenta contra o bom funcionamento da República sob variadas justificativas.
Nessa semana, o Supremo retomou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n.º 26, proposta pelo Partido Popular Socialista (PPS) e do Mandado de Injunção n.º 4733, de autoria da Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgênero, decidindo se atos de homofobia e transfobia passarão a constituir crime.
Ao julgar a matéria, a Corte Suprema poderá, ao se concluírem os votos, manifestar duas condutas. Primeira: avançar no ativismo judicial constitucional, ao arrepio da própria Constituição, mediante tergiversação dos Ministros. Segunda: respeitar as funções precípuas do Congresso Nacional e reconhecer seus próprios limites enquanto Tribunal Constitucional.
A discussão preocupa tanto no conteúdo como na forma. No conteúdo, em razão de poder ocasionar diversas limitações às liberdades de expressão e religiosa, e fomentar o denuncismo abusivo de uma militância intolerante e oportunista. Na forma, pelo fato de o Tribunal não gozar da legitimidade democrática para tal efeito, o que significa que sua ação nesse sentido configuraria invasão nas funções do Parlamento.
Pois no dia 20 de fevereiro de 2019 o relator do caso, decano, o ministro Celso de Mello, segundo o site do STF, "deu interpretação conforme a Constituição Federal para enquadrar a homofobia e a transfobia nos tipos penais previstos na legislação que define os crimes de racismo, até que o Congresso Nacional edite norma autônoma sobre a matéria".
Note que, entre outras coisas, o Ministro desconsiderou alguns incisos do artigo 5.º da Carta Maior, reforçados como cláusula pétrea, tais como o II ("ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei") e o XXXIX ("não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal").
O Direito Penal, como é amplamente reconhecido, apenas entra em cena como "ultima ratio", recurso extremo do qual se dispõe para sancionar uma conduta que atenta ao bem comum. Nessa esteira, os tipos penais são definidos única e exclusivamente por meio de lei, segundo o antigo brocardo "nullum crimen, nulla poena sine praevia lege" (não há crime nem pena sem prévia lei).
Como poderia então um Tribunal com membros não eleitos representar a vontade popular para a criação de um novo tipo penal? Não é correto interpretar a não aprovação de uma lei nos moldes pretendidos pelo lobby LGBT, como omissão. Ora, lembre-se que o tema foi discutido por anos no Parlamento, especialmente pelo fato do PL 122/2006, que foi arquivado após grande debate. A não promulgação de lei com conteúdo pretendido por esse setor da sociedade representa em si mesma uma resposta: os mandatários eleitos pelo povo julgam não ser momento para tanto ou ainda entendem não ser necessário, por julgar haver leis suficientes.
O arquivamento de projetos propostos no Congresso e discutidos não pode ser equiparado a omissão da Casa das Leis. Basta lembrar do famigerado PL 122, de 2006, que esteve em discussão por mais de 14 anos. Portanto, não é razoável falar-se em omissão do Parlamento. O que está propondo Celso de Mello, efetivamente, é usurpação da competência do Congresso.
Também não é correto imputar ao Parlamento a pecha de desatender a Constituição Federal, sobretudo considerando-se que as vítimas de atos homofóbicos ou transfóbicos dispõem de variados meios para resguardar seus direitos.
Além disso, a prudência legislativa sabe que a criminalização da homofobia pode criar onda nefasta de denuncismo oportunista e abusivo, à semelhança do que muitos julgam aconteceria com a aprovação do projeto Escola Sem Partido. E aqui estamos diante de uma das tantas contradições: o mesmo setor da sociedade que faz a demanda pelo reconhecimento da homofobia como crime é aquele que defende que o aumento de normas penais não resolve o problema e só torna o Estado mais punitivista e o mesmo que pretendeu o arquivamento do projeto Escola sem Partido.
Supondo que a ideia do voto de Celso de Mello vingue e se torne a tese vencedora. Imagine o caso de um religioso cristão, sacerdote ou pastor tradicionalista, que venha a falar aos fiéis da perspectiva de sua fé sobre o tema do homossexualismo em uma pregação, ou aconselhe um fiel que recorre ao seu ministério pastoral. Gozaria ele de liberdade para expor o que defende a doutrina cristã ou seria tomado pelo receio de ser alvo de persecução penal? Para o decano da Corte, ele deveria responder por racismo, até que o Congresso venha a dizer o que não precisaria dizer porque exatamente a não edição de lei garante imunidade. Percebe o absurdo?
Há algumas semanas, em Portugal, deu-se um fato que pode lançar luzes ao debate. Alguns jovens homossexuais, sentindo-se incomodados pela sua condição, procuraram ajuda psicológica por livre e espontânea vontade para tentar de algum modo atenuar sua inclinação sexual por pessoas do mesmo sexo.
A psicóloga Maria José Vilaça se prontificou a auxiliá-los. Pois bem, sofreu toda sorte de ataques por parte da imprensa e do Conselho de Psicologia daquele país. Pergunta-se: estaria ela a cometer crime ao colocar seu conhecimento profissional à disposição de jovens que julgavam necessitar de um acompanhamento? Ainda no continente europeu, é possível tomar uma lição de como temas polêmicos e de grande relevância social devem ser resolvidos por um país. No ano de 2012, milhões de franceses foram às ruas para se manifestarem sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo, contra e a favor.
O projeto "mariage pour tous" (casamento para todos) foi vitorioso, por pouco, e o Código Civil daquele país foi alterado para permitir o matrimônio civil homossexual. No Brasil, ao contrário, não houve verdadeira discussão popular e a decisão, uma vez mais, se deu de forma heterodoxa, através de uma resolução do Conselho Nacional de Justiça, escorada em uma decisão do STF.
Em suma, o Congresso Nacional, cujos representantes são diretamente escolhidos pelo povo, tem sido cada vez mais desprestigiado e questões de alta gravidade para o país são tomadas por pessoas que teriam legitimidade para resolver conflitos, mas não para alterar o ordenamento jurídico por meio de um processo legislativo bastante atípico que não lhes compete.
Cabe aos parlamentares, caso o Supremo venha a usurpar poderes que não lhe foram conferidos pela Carta Magna, legislar para suprimir ou, ao menos, atenuar os efeitos de decisões tomadas por autoridades incompetentes, lançando mão do que a doutrina estrangeira chama de efeito backlash.
É hora de o Legislativo zelar pela harmonia e pelo equilíbrio dos Poderes constituídos, já que do Supremo, ao que tudo indica, não se pode esperar o respeito às regras pelas quais ele próprio deveria zelar.
*Antonio Jorge Pereira Júnior, Doutor, Mestre e Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo, é professor do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza (PPGD-Unifor); Caio Morau, Doutorando, Mestre e Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo, é professor do Programa de Pós-Graduação da Escola Superior de Direito