Por via do projeto denominado anticrime, o governo pretende ampliar a legítima defesa. Para tanto contempla seu reconhecimento na hipótese de perigo em face de possível conflito armado. Também sob a escusa de se agir em estado de medo ou surpresa, justifica a ação desmedida de defesa, que se transforma em agressão.
Com essas propostas se desfigura a excludente da legítima defesa. Cabe, por isso, recordar em que consiste a situação de legítima defesa. Como está no artigo 25 do Código Penal, ela se dá quando há injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou de terceiro, à qual se reage usando os meios necessários de forma moderada.
A agressão deve ser real e efetiva, exceto no caso – excepcionalíssimo – de quem julga justificadamente existente uma agressão inexistente. Ademais, a agressão há de ser iminente ou atual, criando um perigo que não se baliza pelo temor do pretenso agredido, mas, sim, pelo que objetivamente é constatável como causador de dano.
A agressão é atual se já iniciada e iminente se está em via de ocorrer. Há uma situação de perigo quando se verifica a possibilidade concreta de lesão à integridade física, a provocar consciência do perigo fundado na realidade. Porém a constatação do perigo não pode decorrer apenas da impressão subjetiva, fruto do medo ou da violenta emoção daquele que é supostamente agredido. Do contrário seria entregar o reconhecimento do direito de matar, por exemplo, à aberta impressão subjetiva do agente.
Compõe também a situação de legítima defesa a exigência de que a reação à agressão seja moderada, ou seja, proporcional ao ataque sofrido, não indo além do necessário para a devida repulsa. Requer-se, ademais, que os meios necessários também sejam usados com moderação, ou seja, de modo suficiente para fazer cessar a agressão.
Quando esse uso é imoderado, é dizer, desmedido em face do perigo decorrente da agressão, surge o excesso no exercício da legítima defesa. Este pode ser doloso ou culposo. Será doloso quando o agente, atuando em situação de legítima defesa, passa a agir não para se defender (pois a agressão já fora controlada), mas, sim, para atingir desnecessariamente o agressor. E será culposo se, nas circunstâncias, houver uma descuidada avaliação que conduza a uma atitude desproporcional à necessária.
O projeto do ministro Sérgio Moro desconhece os elementos componentes da legítima defesa; abre a porta à subjetividade, oferecendo licença para matar ao acrescentar parágrafo 2.º ao artigo 23, assim redigido: “O juiz poderá reduzir a pena até a metade ou deixar de aplicá-la se o excesso decorrer de escusável medo, surpresa ou violenta emoção”.
Quebra-se com essa proposta o eixo central da figura da legítima defesa, consistente em agir para fazer cessar uma agressão, com ânimo de se defender. Na hipótese apresentada por Moro, acolhe-se como legítima defesa uma agressão desnecessária, fazendo dessa excludente um escudo protetor da violência policial, tendo por desculpa o medo, a surpresa ou a violenta emoção, da parte daquele que é especificamente treinado para enfrentar riscos, aliás, naturais ao seu mister. Mas é inaceitável que pretenda escusar o excesso doloso, consistente em prolongar desnecessariamente uma reação com intenção direta de agredir, sob a escusa de se agir com medo ou surpresa.
De outra parte, amplia-se especificadamente para os policiais a situação de legítima defesa, ao prever que o agente de segurança pública age licitamente em face de risco iminente de conflito armado, para prevenir injusta e iminente agressão. Redundante a figura: risco iminente de conflito armado para prevenir iminente agressão.
Ora, se existe um risco iminente de conflito armado, há agressão que está em via de acontecer, devendo o perigo imediato ser impedido de se concretizar. Ou o conflito armado iminente vem a constituir um efetivo perigo, ou não há relevância no conflito armado, o que seria, a bem ver, uma impossibilidade. A iminência de conflito armado constitui em si uma agressão altamente provável, caso contrário haveria apenas um perigo imaginário: um perigo iminente de perigo iminente.
É esse perigo imaginário que se pretende erigir em causa legitimadora da ação agressiva da polícia. Dessa maneira se criam duas legítimas defesas: uma aplicável a todos os cidadãos e outra exclusiva para os agentes de segurança pública, que podem alegar, ao agredir cidadãos inocentes, que estavam em contexto de “perigo de perigo”.
Histórias recentes de agentes da segurança matando inocentes poderiam ser lembradas. Mas basta esta: dia 7 de abril, carro que seguia no Rio de Janeiro pela Estrada do Camboatá, chegando à Avenida Brasil foi alvo de 80 disparos de fuzis de nove soldados do Exército. Estavam no carro o músico Evaldo dos Santos Rosa, sua mulher, seu filho de 7 anos, seu sogro e uma amiga da família. Iam a um chá de bebê. O Comando Militar do Leste alegou ter havido um assalto e que os assaltantes, nesse carro, fizeram disparos, provocando a reação da equipe!!! Dois inocentes morreram e outros ficaram feridos e traumatizados.
Essa barbárie se enquadrará em uma ou outra hipótese sugerida por Moro: legítima defesa em vista de possível iminente conflito armado com possível perigo iminente, ou excesso doloso justificável pelo medo dos nove soldados ante uma família a caminho de chá de bebê.
A letalidade da polícia brasileira é imensa. Cresce sob a cultura da violência estatal, aplaudida por Bolsonaro ao erigir torturador como herói nacional e ao querer indultar policiais assassinos, como os envolvidos no massacre do Carandiru. As pretendidas alterações da sedimentada e incontroversa figura da legítima defesa apenas surgem para proteção de maus policiais, hoje reverenciados pelo Estado, com riscos para a segurança do cidadão comum.
*ADVOGADO, PROFESSOR TITULAR SÊNIOR DA FACULDADE DE DIREITO DA USP, MEMBRO DA ACADEMIA PAULISTA DE LETRAS, FOI MINISTRO DA JUSTIÇA
