Donald Trump, nos primeiros dias de mandato, decide suspender a vigência de uma reconhecida lei de combate às práticas de corrupção no exterior - o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) - voltada não apenas a empresas americanas, mas também a empresas estrangeiras que operam ou têm valores mobiliários negociados nos Estados Unidos. Com esse ato, o governo Trump coloca em risco as medidas de prevenção (compliance programs) que vêm sendo adotadas nas últimas décadas em prol de um ambiente empresarial mais ético e de uma governança corporativa mais eficiente.
Miguel Reale Jr., no artigo América corrupta “again” (Estadão, 1º/3, A5) resgata, com acuidade, o cenário histórico de surgimento da FCPA, relacionado com os escândalos políticos que levaram à queda de Nixon em 1974, no conhecido caso Watergate, cujas consequências para o mercado impuseram forte pressão no Congresso americano para uma legislação forte o suficiente para desincentivar práticas corruptas pelas empresas e resgatar a confiança do investidor americano no seu mercado. Surgia, assim, em 1977, a FCPA, cujo objetivo principal voltava-se à criação de uma estrutura jurídica que fosse apta para combater a prática de corrupção em transações comerciais internacionais, estabelecendo sanções cíveis, administrativas e penais para pessoas físicas e pessoas jurídicas, com extraterritorialidade da normativa americana.
A lei assume papel significativo por ser precursora de um movimento supranacional de estímulo para que outros países passassem a adotar medidas equivalentes em termos de combate à corrupção. Entidades internacionais como a OCDE, organização dedicada ao desenvolvimento econômico, e a ONU promulgaram, na sequência, importantes convenções de combate à corrupção. Um dos pontos de destaque dessas normativas é o programa de compliance, ou seja, a presença de uma estrutura autorregulatória de gestão empresarial.
A dimensão global dos impactos econômicos da corrupção e o abalo ao livre mercado são, em grande medida, alguns dos principais fatores de incentivo à adoção de estratégias voltadas à iniciativa privada para a prevenção da corrupção.
Segundo a FCPA, diante da ocorrência de um crime, a empresa poderia ter sua pena diminuída caso demonstrasse contar com um plano efetivo de observância das leis projetado para prevenir e detectar irregularidades.
Com isso, pode-se dizer que foi criado o marco inicial para a consolidação de uma governança corporativa para atender aos interesses tanto do enforcement estatal quanto da gestão corporativa, aliando cumprimento normativo com standards éticos empresariais e de responsabilidade social corporativa.
Esse era o quadro que se esboçava e que parecia dar mostras de robustez para novas frentes como as políticas de sustentabilidade ambiental e ESG (ambiental, social e governança, na sigla em inglês), quando o presidente Trump assumiu o governo dos Estados Unidos e decidiu suspender temporariamente, de modo unilateral e pouco democrático, a FCPA.
O impacto dessa decisão pode afetar não apenas as empresas americanas ou as empresas que se submetem a ela como a toda a sistemática regulatória que, atualmente, gira em torno dos programas de compliance.
Sob o argumento de que a FCPA tem sido sistematicamente alargada, afetando os interesses de cidadãos e empresas americanos para além de limites adequados, Trump defende que a lei prejudica os objetivos da política externa, ligada à competitividade econômica global das empresas americanas. Para eliminar barreiras excessivas ao comércio exterior americano, de acordo com a seção 2 do decreto, por um período de 180 dias, o procurador-geral revisará as diretrizes e políticas que regem as investigações e ações de aplicação sob a FCPA. Durante esse período, que poderá ser prorrogado ao final, não haverá novas investigações ou ações de aplicação da FCPA, podendo, inclusive, serem revistas aquelas em curso.
Como ressalta Reale “Trump despreza os argumentos tão incisivamente trazidos na discussão do FCPA Act contra a permissão da desonestidade para ganho competitivo”.
Entretanto, a falta de precisão da FCPA acerca dos benefícios acarretados às empresas pela adesão ao programa de compliance já era apontada por John F. Saravese (White Collar and Regulatory Enforcement: what to expect in 2015) a uma década atrás. A ausência de benefícios claramente definidos e a condução política por parte dos órgãos de acusação, com severas investigações da FCPA, não logrou criar o que Saravese denomina de “portos seguros” para compliances efetivos.
Para o Brasil, cujo cenário regulatório além de instável, navega mais ao sabor de ventos políticos do que jurídicos, a fragilidade do sistema normativo de combate à corrupção ficou clara na Operação Lava Jato.
Não obstante, os esforços para que a Lei Anticorrupção e os programas de compliance dela decorrentes tenham efetividade, a anulação de condenações por corrupção e a falta de precisão quanto aos benefícios que as empresas receberão pela adoção dos programas de compliance, ao lado da nova conjuntura global influenciada pelo governo Trump, podem impactar de maneira significativa nos esforços que as empresas venham a fazer para se manter em conformidade.
Outro ponto de impacto é a recente divulgação do Índice de Percepção da Corrupção (IPC), da Transparência Internacional, com a pior nota e a pior colocação já ostentadas pelo Brasil desde 2012, quando teve início o índice. Com a nota de 34, na 107.ª posição entre 180 países, o Brasil está empatado com Argélia, Malauí, Nepal, Níger, Tailândia e Turquia.
O cenário atual parece colocar em risco não apenas a efetividade dos programas de compliance, mas a disposição concreta dos gestores de fazerem investimentos sólidos no setor. Um bom programa de compliance depende do comprometimento da alta administração em capacitar o setor com estrutura adequada, autonomia e independência.
Essa guinada da política regulatória de Trump pode impactar as estratégias de compliance, flexibilizando a seriedade com que as empresas devem conduzir suas políticas internas, com o risco de institucionalizar um compliance simbólico e alimentar um ambiente de tolerância e “vistas grossas” que, em nome do mercado e da política econômica, retroceda alguns passos no combate à corrupção, a ponto de afetar o desenvolvimento, incrementar a desigualdade e minar a sociedade como um todo.
