A Suprema Corte estabeleceu que a decisão é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral, e vai retroagir para quem já propôs a ação.
Para todos os efeitos, a apropriação desse benefício pelo contribuinte gera receita tributável, portanto fará incidir o Imposto de Renda, a Contribuição Social sob o lucro, dentre outros. É necessário que haja um cuidado para a apropriação, assim como também é necessário, na medida do possível, que o contribuinte se resguarde com uma medida judicial, posto que o Fisco tem buscado subterfúgios para impedir essa compensação.
Os contribuintes que já ganharam essas ações no Poder Judiciário e estavam aguardando uma definição por parte do STF têm ainda que submeter a decisão a uma homologação por parte da Receita Federal. É preciso fazer uma homologação do crédito antes de buscar a compensação. Portanto, é necessário que se tenha um cuidado para fazer essa apropriação da maneira devida.
Além disso, como ainda estava pendente a discussão se o correto era a exclusão do ICMS destacado na nota ou o imposto pago, muitos contribuintes decidiram fazer sobre o imposto pago, que é um valor menor, com medo de eventualmente serem cobrados a devolver valores ao Fisco. Com isso, agora esses contribuintes têm o direito de fazer a correção e de apropriar parte do valor, já que a definição se deu pela exclusão do imposto destacado na nota.
Conforme for feita a apropriação, tem que ser verificada a possibilidade de ser tributada ou não pelo imposto de renda. Isso caso não tenha uma decisão judicial. Caso tenha uma decisão judicial, a depender da sentença, se tiver estabelecido esse direito a título de indenização, o seu valor não seria tributável, ou seja, poderia apropriar esse valor sem que isso refletisse uma necessidade de tributação do imposto de renda e contribuição social sobre o lucro.
Então, há que se ter uma análise especializada para que seja feita a apropriação de maneira devida, com o valor correto, e eventualmente seja verificada se há necessidade ou não de fazer pagamento de tributos em razão dessa apropriação.
Vale ressaltar que a decisão do STF de estabelecer a exclusão do ICMS sobre o valor da nota foi acertada. Isso facilita a conta e o cálculo, porque utilizamos exatamente o valor que está na nota. Assim, as empresas que forem prejudicadas podem procurar especialistas que já conheçam a tese, para que os valores sejam recuperados e que não haja uma tributação em cima dessa recuperação.
Importante também destacar que a compensação de forma direta, realizada diretamente pelo contador, sem o amparo de uma decisão judicial, embora tenha a vantagem da agilidade, ensejará, necessariamente, a tributação da apropriação pelo Imposto de Renda e pela Contribuição Social sobre o Lucro. A depender de como está sendo realizada por alguns contribuintes, pode gerar autuações fiscais federais e, eventualmente, até procedimentos de ordem criminal tributária. Isso porque o não pagamento do referido tributo pode ensejar o crime de sonegação fiscal, como disposto no artigo 1, da Lei 8137/91.
Por isso, sempre alertamos da importância das empresas terem um suporte profissional adequado para a sua gestão tributária, que contribuirá para a compensação fiscal eficaz, com uma avaliação do valor correto a ser recuperado e realização do procedimento apropriado. Até mesmo porque, independentemente da decisão do Supremo, o Fisco pode sempre questionar a compensação. O ideal é que as empresas entrem na justiça, após toda a análise fiscal para a compensação, com pedidos de liminares, impedindo qualquer dor de cabeça maior por parte dos contribuintes sobre a sua compensação tributária.
Além disso, essa análise especializada pode propiciar o encontro de novas oportunidades de redução tributária, para além da exclusão da base de cálculo do Pis e da Cofins. Como exemplo, poderíamos citar a recuperação do ICMS-ST sobre produtos transformados, dentre outras teses tributárias e oportunidades fiscais específicas.
*Renato Aparecido Gomes - advogado tributarista da Gomes, Almeida e Caldas Advocacia.
Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.
