Opinião|A confissão do réu e a busca da verdade material no processo penal

A Terceira Seção deste STJ fixou a tese de que a confissão é uma das circunstâncias legais preponderantes, por se relacionar à personalidade do réu, compensando inclusive a reincidência

I – O PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL

Como ensinou Eugênio Pacelli (Curso de processo penal, 16ª edição, pág. 324) enquanto o processo civil aceita uma certeza obtida pela simples ausência de impugnação dos fatos articulados na inicial, sem prejuízo da iniciativa probatória que se confere ao julgador, no processo penal não se admite tal modalidade, porque decorrente de uma presunção legal, exigindo-se a materialização da prova. Então, ainda que não impugnados os fatos imputados ao réu, ou mesmo confessados, compete à acusação a produção das provas da existência do fato e da respectiva autoria, falando-se, por isso, em uma verdade material.

Está aí o dogma do contraditório diante da ampla defesa, que são a essência do processo no estado democrático.

Isso nos traz a discussão sobre o mito e o dogma da verdade real.

Estudando o instituto é ainda Pacelli (obra citada, página 322) quem nos disse que o aludido princípio, batizado como de verdade real, tinha a incumbência de legitimar eventuais desvios de autoridades públicas, além de justificar a ampla iniciativa probatória reservada ao juiz em nosso processo penal.

Disse ainda Pacelli que “a expressão, como que portadora de efeitos mágicos, autorizava uma atuação judicial supletiva e substitutiva da atuação ministerial (ou da acusação)”. Com a Constituição de 1988 tal não é mais possível. Isso porque a igualdade, a par conditio (paridade de armas), o contraditório e a ampla defesa, bem como a imparcialidade, de convicção e de atuação, do juiz, impedem-no.

Pacelli (obra citada, página 322) foi quem nos lecionou que o aludido princípio, batizado como de verdade real, tinha a incumbência de legitimar eventuais desvios de autoridades públicas, além de justificar a ampla iniciativa probatória reservada ao juiz em nosso processo penal. Disse ainda Pacelli que “a expressão, como que portadora de efeitos mágicos, autorizava uma atuação judicial supletiva e substitutiva da atuação ministerial (ou da acusação)”. Com a Constituição de 1988 tal não é mais possível. Isso porque a igualdade, a par conditio (paridade de armas), o contraditório e a ampla defesa, bem como a imparcialidade, de convicção e de atuação, do juiz, impedem-no.

A verdade que interessa ao processo, revelada na via judicial, será sempre a verdade reconstruída, dependente do maior ou menor grau de contribuição das partes e, por vezes do juiz, quanto à determinação de sua certeza, como concluiu, outrossim, Pacelli, naquela obra, pág. 324.

II - A CONFISSÃO

É mister analisar o instituto da confissão.

Tem-se o artigo 65 do Código Penal:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - ter o agente: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Interessa-nos, para o momento, o artigo 65, III, d, do CP.

Sabe-se que na matéria há a Súmula 545 do STJ:

Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.

STJ. 3ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015.

Como disseram Celso Delmanto e outros ( Código Penal Comentado, 6ª edição, pág. 131)”antes da reforma penal de 84, esta atenuante exigia, como requisito, que a confissão fosse referente a delito cuja autoria era ignorada ou atribuída a outrem. A partir de então, foi dispensado esse requisito.”

A lei requer que a atenuante de confissão seja espontânea.

Não importa o motivo que levou o agente a confessar a autoria.

A confissão que vale deve ser feita em juízo, pois se feita na fase do inquérito e desfeita na fase do processo, não se sustentará(STF, RTJ 146/210).

É certo que Luiz Carlos Betanho (RT 683/281) nos ensinou que “confessar a autoria não é a mesma coisa que confessar o crime.

Para a atenuante basta a confissão da autoria.

Para Guilherme de Souza Nucci ( Código Penal Comentado, 8ª edição, pág. 424)”confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento voluntária, expressa e pessoalmente diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de um ato criminoso”, como ainda disse ainda Guilherme de Souza Nucci (O valor da Confissão como Meio de Prova no Processo Penal, pág. 76).

Repita-se que a confissão deve ser voluntária, ou seja, livremente praticada e sem qualquer coação.

Trata-se de uma admissão incondicionada da prática do delito.

Para Roberto Reynoso D’ Avila (Teoria general del delito, pág. 312)”voluntário é ato que, nascido ou no interior do sujeito, é aceito por ele”.

Já se entendeu que a confissão espontânea da autoria do crime, pronunciada voluntariamente ou não pelo réu, atua como circunstância que sempre atenua a pena, mas não pode conduzir à redução da pena já fixada no mínimo legal (STF, RT 690/390). É de aplicação obrigatória, desde que a pena-base, fixada acima do mínimo, permita a redução (STF, HC 69.328, DJU de 5 de junho de 1992, pág. 8430).

Já se disse, outrossim, que a atenuante de confissão serviu, de forma destacada, para o deslinde do feito, alicerçando o decreto condenatório, a atenuante, pois, deve ser reconhecida (STJ, RT 779/544).

Para Julio Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, volume I, 7ª edição, pág. 293) “para o reconhecimento da atenuante é necessário que a confissão seja completa, não ocorrendo quando o acusado, admitindo a prática do fato, alega, por exemplo, uma discriminante ou dirimente. Embora a confissão seja cindível, a existência da atenuante depende não de mera conduta objetiva, mas de um motivo moral, altruístico, demonstrando arrependimento, etc” (RT 608/301. Mas o STJ já decidiu em contrário, aceitando a atenuante na hipótese: RT 699/377).

Mas a retratação da confissão espontânea exclui essa atenuante de confissão.

Ainda para Mirabete (obra citada) “não basta a confissão para a configuração da atenuante; é necessário que o agente, arrependido, procure a autoridade para a confissão já que a lei não fala em ato voluntário, mas em confissão espontânea (RT 634/333, 654/306).

Enio Luiz Rosseto (Teoria e aplicação da pena. São Paulo: Atlas, 2014, p. 159-160) disse:

“O fundamento da atenuante é que o agente revela arrependimento do ato criminoso que praticou e há necessidade de valorar positivamente a conduta do agente que toma a iniciativa de procurar, por conta própria, as autoridades poupando-as de complexas e às vezes difíceis investigações para chegar à autoria e abreviando desse modo, em benefício da administração da Justiça, a celeridade dos respectivos procedimentos”.

Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de direito penal: parte geral. 27. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p. 386) nos ensinou: ”A confissão, antes da Reforma de 1984, era admitida somente quando se referisse a crime cuja autoria fosse ignorada ou atribuída a outrem. Agora, essa exigência desapareceu, sendo suficiente a confissão da autoria. Confissão é fato, valorada como fato, enquanto fato, e tem caráter objetivo, não estando condicionada a nenhuma exigência formal ou processual, ao contrário do que começou a entender a jurisprudência dos tribunais superiores. Ademais, é irrelevante que a confissão seja incompleta ou completa, espontânea ou voluntária. A confissão pode ocorrer perante a autoridade policial ou judicial, indiferentemente. Embora a lei fale em confissão espontânea, doutrina e jurisprudência têm admitido como suficiente sua voluntariedade”.

III - REsp 1.972.098

A Terceira Seção deste STJ fixou a tese de que a confissão é uma das circunstâncias legais preponderantes, por se relacionar à personalidade do réu, compensando inclusive a reincidência.

Em sendo assim, a confissão é uma prova única, sem par no catálogo legal. Por isso, mesmo quando existem outras provas aptas a ensejar a condenação de réus em casos similares, a confissão, sendo de espécie diferente das demais provas, lhes confere uma corroboração que nunca será irrelevante, como disse o ministro Marcelo Navarro Ribeiro Dantas.

Observo, outrossim, que o Superior Tribunal de Justiça enfrentou recentemente o tema, ao julgar o REsp 1.972.098.

Segundo noticiou o site de notícias do STJ, em 7 de julho de 2022, em decisão unânime que alterou sua jurisprudência, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou a tese de que o réu terá direito à diminuição da pena pela confissão sempre que houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, como prevê o artigo 65, inciso III, d, do Código Penal – independentemente de a confissão ser usada pelo juiz como um dos fundamentos da condenação, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.

Com a nova orientação, o colegiado negou provimento ao recurso especial em que o Ministério Público de Santa Catarina (MPSC) sustentava que um homem condenado por roubo não teria direito à atenuação de pena concedida pelo tribunal de origem, pois o juiz não considerou sua confissão na sentença.

O MPSC baseou seu entendimento na Súmula 545 do STJ, a qual dispõe que o réu fará jus à atenuante quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador; portanto, para o órgão de acusação, se a confissão não é utilizada pelo juiz, o réu não tem esse direito.

O ministro Ribeiro Dantas, relator do recurso, afirmou que viola o princípio da legalidade condicionar a redução da pena à citação expressa da confissão na sentença, como razão decisória, principalmente porque o direito concedido ao réu sem ressalvas na lei não pode ficar sujeito ao arbítrio do julgador.

Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, observou o relator, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a investigação do crime, mas, sim, no senso de responsabilidade pessoal do acusado – a única pessoa que pode decidir sobre a confissão.

Segundo o ministro Ribeiro Dantas, o legislador, se quisesse,” poderia, tranquilamente, limitar a atenuação da pena aos casos em que a confissão gerasse um ganho prático à apuração do crime, como fez nos casos de colaboração e delação premiadas “.

Em razão disso disse o ministro Ribeiro Dantas:

" Voltando à dicção legal, “sempre” atenua a pena do réu ter ele “confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime”. Não há, no art. 65, III, d, do CP nenhuma exigência posterior ao próprio ato da confissão: o dispositivo não condiciona a aplicação da atenuante, por exemplo, à eficácia da admissão dos fatos pelo acusado para a investigação criminal, tampouco a sua citação pela sentença como uma das razões de decidir. Para o CP, o direito subjetivo do réu à atenuação da reprimenda nasce no exato momento em que ele confessa a autoria “perante a autoridade”, sendo que fatos posteriores à confissão não têm o condão de lhe retirar o efeito atenuador. Assim, a sentença que reduz a pena pela confissão, a rigor, somente declara o direito do acusado à atenuação, nascido em momento anterior, quando o réu admitiu à autoridade competente que praticou o delito. Quando o magistrado elenca a confissão na sentença como um dos elementos formadores de sua convicção, ele apenas se reporta a uma circunstância ocorrida previamente e cuja consequência jurídica já estava predeterminada no ordenamento. Não é a fundamentação da sentença condenatória que faz surgir o direito à atenuação da pena; caso contrário, o legislador teria conferido redação diferente ao art. 65, III, d, do CP, para determinar que “sempre atenua a pena [...] ter o magistrado citado a confissão do réu na motivação da sentença, como um dos elementos de fundamentação da condenação”.

Para o caso narrado concluiu o relator, ministro Ribeiro Dantas, naquele REsp 1.972.098:

“Finalizo essa rápida incursão histórica jurisprudencial destacando que os demais arestos norteadores da Súmula 545/STJ posicionam-se todos no mesmo sentido, o que nos autoriza chegar a uma conclusão intermediária: ao dizer que atenuante da confissão incide “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador”, o enunciado sumular não impede a atenuação da pena quando a sentença silenciar sobre a confissão, deixando de indicá-la como uma das provas em que se embasa. Essa leitura a contrario sensu não foi objeto de debate em nenhum dos precedentes genitores da Súmula, mesmo porque não integrou as matérias então decididas, sendo impossível extrair dos sobreditos julgados algum pronunciamento a seu respeito”.

IV – OUTROS PRECEDENTES DO STJ

Observa-se dentre os precedentes do STJ na matéria:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 65, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a confissão, ainda que parcial, deve ser considerada para atenuar a pena, sobretudo quando utilizada para dar suporte à condenação. 2. Agravo regimental improvido”. ( AgRg no REsp n. 1.269.574/SP, relator NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe de 2/6/2015)

O voto condutor do acórdão, por sua vez, traz os seguintes fundamentos decisórios: “Vê-se que o acórdão e a sentença de primeiro grau entenderam existente a confissão, apenas não a consideraram, por ser parcial, embora tenha ela servido de base para a condenação. Assim, mesmo que parcial, a confissão serviu de base para a condenação, merecendo ser considerada na segunda fase de dosimetria, na forma da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, pelo que passo ao redimensionamento da pena”.

Tem-se, outrossim, outro julgado do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL UTILIZADA NO DECRETO CONDENATÓRIO. PRISÃO EM FLAGRANTE. IRRELEVÂNCIA. ATENUANTE. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos termos do art. 65, III, d, do Código Penal, é cabível a incidência da atenuante da confissão espontânea quando esta é expressamente utilizada na formação do convencimento do julgador, não importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial. 2. Na esteira da jurisprudência pacífica desta Corte Superior, a referida atenuante deve ser aplicada em favor do sentenciado ainda que a confissão somente corrobore a autoria delitiva já evidenciada pela prisão em flagrante, como ocorreu na hipótese. 3. No caso, a confissão, ainda que parcial, foi reconhecida pelas instâncias de origem, entretanto não foi utilizada para diminuir a reprimenda. Assim, devida a concessão da ordem constitucional para redimensionar a sanção imposta, não havendo falar em reforma do decisum impugnado. 4. Agravo regimental improvido”. ( AgRg no HC n. 201.797/SP, relator JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe de 2/2/2015)

Aplica-se, pois, para o caso da confissão o princípio da legalidade a determinar que sempre que haja confissão voluntária ela seja aplicada como circunstância atenuante.

V - AREsp 2.123.334

A matéria foi objeto recentemente de julgamento do STJ.

Em verdade, o STJ limitou efeitos da confissão do suspeito para investigação e condenação.

Como informou o portal de notícias do Consultor Jurídico, em 12 de junho de 2024, por unanimidade de votos, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou, naquela oportunidade, posições jurisprudenciais destinadas a limitar os efeitos da confissão da pessoa suspeita de um crime sobre o destino da investigação e do processo penal.

Ficou decidido que a confissão extrajudicial (aquela feita antes do processo) só terá alguma validade se for feita em ambiente institucional (delegacia). Ainda assim, não servirá para embasar uma decisão judicial, apenas para indicar possíveis fontes para investigação.

Já a confissão judicial (feita perante o juiz) poderá ser usada na sentença para corroborar as provas produzidas no processo, mas não para, isoladamente, levar à condenação do réu.

Transcrevo o que foi dito naquele noticiário aqui abordado:

“Confissão extrajudicial

As posições firmadas pela 3ª Seção do STJ representam mais um passo no sentido de qualificar a investigação policial no Brasil. Os votos dos ministros destacaram o quão prejudicial é a postura definida como “obsessão pela confissão”, com menção a registros de tortura por PMs.

Por isso, ficou decidido que a validade da confissão extrajudicial vai depender da forma como ela for produzida. Se for feita às escuras, nas ruas, no momento da ocorrência, sob a mira de policiais militares, em cenário de confronto, não terá validade alguma para absolutamente nada.

Se for feita às claras, na delegacia, perante a autoridade policial, após ser informado ao suspeito que ele tem o direito de permanecer em silêncio — de preferência sendo registrada em áudio e vídeo —, a confissão será considerada válida.

Essa validade, no entanto, serve apenas para indicar à Polícia Civil ou ao Ministério Público as razões para determinadas medidas de investigação. Não servirá, portanto, para embasar qualquer decisão judicial.

Confissão judicial

A confissão judicial, por sua vez, poderá ser utilizada na sentença apenas como uma ferramenta de corroboração das demais provas produzidas formalmente.

Segundo o ministro Ribeiro Dantas, a condenação do réu que confessou o delito só será viável se, para cada um dos elementos do crime (conduta, materialidade e autoria), existirem provas seguras.

Esse ponto levantou questionamentos no colegiado, mas ninguém divergiu. Alguns ministros se preocuparam com a possibilidade de ser prejudicado o livre convencimento motivado do juiz sentenciante.

“Apenas será válida a condenação que já encontraria sustento nas demais provas, que devem formar conjunto completo e coeso, sem omissão de provas relevantes, mesmo se, hipoteticamente, a confissão judicial fosse excluída”, disse o relator.”

A matéria foi enfrentada no AREsp 2.123.334

Essa a importância da verdade material como um dos dogmas do processo penal brasileiro diante dos ditames estabelecidos na Constituição de 1988.