No Brasil, em tempos de discussão que envolve ato de corrupção, ou que se fazem leis para de alguma forma abrandar sanções, abre-se questionamentos populares, ou mesmo no meio dos grandes estudiosos do direito, aliás, quando entra em vigência uma lei que alterou a discussão de leis anteriores, em verdade, inicia-se uma nova discussão.
O surgimento de uma Lei serve para combater por experiências anteriores algo que se necessita modificar e, nesse contexto, foi elaborada e aperfeiçoada no tempo a Lei de Improbidade Administrativa, que à época de sua edição era a saída para ao menos amenizar a situação em que nosso País enfrentava.
Durante mais de 3 (três) décadas de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, no ano de 2021, através da Lei Federal n. 14.230/2021, a lei teve alterações substanciais, por alguns chamando de Nova Lei de Improbidade Administrativa.
Os excessos de regulação ou rigidez burocrática no processo de tomada de decisão, quando se obrigam ao cumprimento de formalidades rigorosas de controle, que sempre geram gastos de tempos e preocupações do Gestores Públicos, afastou os bons gestores. Essas medidas desproporcionais e excessivas, geram efeitos opostos aos que pretendiam.
Os riscos e o medo de ter seu nome “sujo”, para a devida correção do controle interno, que por muitas vezes são meras irregularidades apontadas, identificada pelos Tribunais como dolo genérico, ou erro grosseiro/culpa grave, se identificam pela disfunção do ato de improbidade administrativa ou uma mera irregularidade.
A disfuncionalidade nos moldes atuais, traz por consequência lógica, a disfunção burocrática, com graves aplicações do direito, principalmente quando o controle externo confunde as diferenças entre ato de improbidade administrativa com meras irregularidades, que travam o controle interno, ou que empurram a em excessos disfuncionais, travar o Gestor Público, aplicando o exercício medroso da função administrativa.
O Gestor Público muitas vezes, enfrenta a finalidade para defender as garantias fundamentais, transpassando metas estabelecidas por aviso do Controle Interno, sendo expostos pelo Controle Externo, punido muitas vezes por atingir a finalidade pública.
Diante de todas as possibilidades para o aperfeiçoamento da Gestão Pública, para não apenas punir o Gestor inábil, mas sim aquele que dolosamente busca dilapidar o patrimônio Público. Encontramos a teoria da proceduralização, que por sua forma de aplicação, traz traços importantes com objetivos fixados em etapas.
Se confrontarmos as teorias com a práticas da forma aqui proposta, auxiliariam para todas as decisões, que o desafio seria para uma boa aplicação dos recursos públicos, não apenas punindo Gestores Públicos por atos meramente irregulares “sem dolo”. A teorização da Proceduralização é muito sofisticada, desenvolvida por Rudolf Wiethölter, e utilizada pelo jurista Georges Abboud.
Os pensamentos são divididos em três pontos, identificação do problema, descrição de alguns desenvolvimentos e cenários e a reflexão sobre a categoria da proceduralização. Todos os métodos usados, servem para análise entre a formalidade, materialidade e proceduralização do direito. Já imaginamos como aplicar dentro uma organização administrativa, os efeitos concretos que seriam positivos e com resultados seguros.
Obviamente que a proceduralização não daria as respostas diretas para problemas mais complexos, porém ela constituiria o ambiente em que regras procedimentais seriam negociadas e estabelecidas para enfrentamento de situações, sociais, políticas, tecnológicas e econômicas mãos complexas. Ou seja, a proceduralização a um só tempo é mecanismo para imunização de problemas jurídicos complexos que precisam de regramentos estruturais para serem solucionados. Ao mesmo tempo, a proceduralização assegura abertura institucional para que as inovações sejam apreendidas pela jurisdição constitucional, assegurando contemporaneidade normativas dada via proceduralização[1]
A ideia central da proceduralização na administração pública, é de realmente deixar em aberto para inovações, usar o pensar de perto com os problemas enfrentados, para que seja algo concreto na definição atual, deixando assegurado modificações de acordo com os temas complexos. O que não pode é continuar aplicando formas de gestões que são ultrapassadas com os tempos de hoje, ou punir sem ao menos diferenciar a necessidade do ato.
Em outras linhas, uma administração pública deve ser tratada com muita democracia para chegarmos a tudo que foi citado acima. Não adianta fazer as modificações, inovações, sem ao menos ter no mínimo uma democracia transparente. Devemos muito superar a democracia delegativa e impor cada vez mais a democracia representativa, ou seja, um representante é considerado responsável pela forma como age.
Por fim, encontramos alguns aspectos que devem ser analisados antes mesmo de ser proposta qualquer ação por improbidade administrativa, ou mesmo quando fazer qualquer comentário sobre a atitude de um gestor, precisamos proceduralizar o ato de improbidade administrativa.
Qual o motivo da tomada de decisão, sua real intenção, as condições que a localidade oferece, tudo isso, tratando do dolo específico, - não no âmbito criminal, mas sim, na necessidade que surgiu para aplicar a mera ilegalidade que está muito longe de ser corrupção. Lembrando que existem outras vias para ressarcimento de quem por culpa comete prejuízos na Administração Pública, também por quem pratica, com a intenção de desonestidade e má fé, esses merecem a verdadeira “dura lex sed lex”.
[1] Georges Abboud. Processo Constitucional Brasileiro 2ª ed. 2018, Ed.Revista dos Tribunais, 2018, Cap X, pág, 1.257
*Wellison Muchiutti Hernandes é advogado e professor universitário. Mestre em Direito Desenvolvimento e Justiça, pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), pós-graduado em Direito Público com Ênfase em Gestão Pública pelo Complexo Damasio de Jesus (2015/2017), em Direito Penal pela Faculdade Metropolitana (2019)
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