Com o início de um novo ano, é necessária uma reflexão sobre a forma como a modulação, a limitação temporal da eficácia dos efeitos da decisão judicial, vem sendo adotada pelos Tribunais Superiores.
O instituto é pouco disciplinado na legislação. O artigo 27 da Lei nº 9.868/99 prevê que este pode ser aplicado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. O artigo 927, §3º do Código de Processo Civil, por sua vez, prevê a aplicação em hipóteses de alteração de jurisprudência dominante dos tribunais superiores.
Sem adentrar no mérito quanto à razoabilidade de tal medida, fato é que esta vem sendo amplamente aplicada nos últimos anos e o legislador já deveria ter criado regras objetivas para o instituto, pois atualmente os contribuintes não podem ser preparar para as possíveis consequências das decisões.
Na esfera tributária, os Tribunais Superiores (em especial o STF), quando modulavam suas decisões, costumavam fazê-lo para o futuro, ou seja, estas passavam a produzir efeitos a partir dos respectivos julgamentos.
Além disso, quando a tese era julgada de forma favorável aos contribuintes, ressalvava-se a possibilidade de restituição dos valores indevidamente recolhidos para as ações ajuizadas antes do início do julgamento do leading case. Isso ocorreu, por exemplo, no julgamento que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS COFINS.
Apesar de não existir nenhuma disposição na legislação que determine que a modulação deva ocorrer nesses termos, tratava-se de uma orientação informal aos contribuintes, que tinham ciência sobre os termos em que a modulação era aplicada e podiam se preparar para tal possibilidade.
Contudo, tal orientação atualmente encontra-se fragilizada, já que recentemente as modulações vêm sendo aplicadas das maneiras mais diversas possíveis.
Por exemplo, ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 49, que discutia a exigência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, o STF julgou em 2021 a tese favoravelmente aos contribuintes. Contudo, em 2023, decidiu modular a decisão para que produzisse efeitos apenas em 2024.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a tese proposta pela relatoria no Tema 1079 (limitação de 20 salários-mínimos para as contribuições de terceiros) foi no sentido de modular a decisão apenas em relação às empresas que ingressaram com ação ou pedido administrativo e obtiveram pronunciamento favorável até o início do julgamento.
Como se vê, a ausência de regras claras a respeito do instituto da modulação vem permitindo aos tribunais superiores a sua aplicação das formas mais variadas, o que traz enorme insegurança aos contribuintes, que mesmo obtendo decisões favoráveis e ajuizando ações antes do início dos julgamentos, não têm mais certeza quanto à garantia de seus direitos.
Ganhar e perder são possibilidades e não há como se antecipar as decisões que serão proferidas, mas isso não impede a criação de balizas claras que deem previsibilidade das consequências que os precedentes dos tribunais superiores possam trazer.
Em resumo, o instituto da modulação, apesar de possuir previsão legal há aproximadamente 25 anos, é extremamente vago e não possui regras específicas, o que permite aos tribunais superiores decidir sobre como este será aplicado de forma quase irrestrita. E diante das decisões mais recentes, é preciso que tais regras sejam criadas urgentemente.
*Gustavo Treistman é sócio da área tributária do Veirano Advogados
