Essas ações judiciais gozam de peculiaridades e compreendem, ao menos, dois momentos bem definidos. Primeiro as ações são propostas em segredo de justiça e buscam a autorização do Juízo para permitir que um perito, acompanhado de um oficial de justiça, analise a existência de cópias ilegais de programas em determinada empresa, que seria o que chamamos na linguagem advocatícia a "produção antecipada de provas". O fator surpresa é essencial e justificado para garantir o sucesso da fiscalização. Os pedidos desta natureza são deferidos e autorizados pelo Poder Judiciário, mesmo que não haja indícios ou provas de alguma irregularidade.
A fiscalização, então, é feita sob a regência do Judiciário, mesmo que não tenha sido formalizada prévia denúncia à empresa fiscalizada, tampouco tenha ocorrido qualquer procedimento prévio e extrajudicial. Nesta fase, é suficiente apenas o requerimento da empresa criadora do software.
Com o laudo de constatação, não necessariamente completo e detalhado, mas com apontamentos sobre o número de computadores e de programas, a empresa detentora do software ajuíza uma segunda ação contra a fiscalizada. Desta vez, aí sim postulando - com base em precedentes do Superior Tribunal de Justiça - a indenização, que corresponde a dez vezes do preço de mercado de cada cópia do software utilizado de modo irregular, ou seja, é a "ação indenizatória cumulada com inibitória".
Apesar destas ações serem pautadas, muitas vezes, em informações meramente especulativas sobre o uso irregular e ilegal de software, os julgados e decisões judiciais não permitem muita margem de discussão. Há uma total transferência do ônus da prova para a empresa fiscalizada, esta deve comprovar o uso regular de todo e qualquer software.
São raras e específicas as situações em que o Judiciário entende existir um abuso de direito por parte da empresa detentora do direito sobre o software na fiscalização e apuração do ato de pirataria. O debate então se resume em comprovar a regularidade no uso do software, o que deve ser feito pela empresa fiscalizada e na atenção no momento da vistoria realizada pelo perito do juízo e na reunião dos documentos que comprovem a compra de licenças de uso dos softwares.
O segundo ponto em discussão passa a ser o valor a arbitrado a título de indenização em caso de se constar alguma irregularidade no uso do software. Apesar do pleito das empresas de que esta indenização corresponda a dez vezes o preço de mercado de cada cópia de software irregular, há uma margem de discricionariedade ao juízo responsável por processar e julgar a ação. Portanto, a indenização pode variar entre o valor correspondente à aquisição do programa, mas pode atingir o teto de dez vezes esta quantia.
*Rene Toedter é Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná, advogado e sócio do Departamento Contencioso da Andersen Ballão Advocacia
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