Opinião|Água a R$ 80? O aumento de preços na calamidade, o enfoque penal e o direito econômico

O G 1 Rio Grande do Sul noticiou, em 18.5.24, que o Ministério Público do Rio Grande do Sul (MPRS) autuou ao menos 65 estabelecimentos que estariam comercializando produtos com preços abusivos. Em alguns locais, o galão de 20 litros de água estava sendo vendido a R$ 80.

A conduta destes empresários é tratada como crime contra a economia popular, tipificada na Lei nº 1.521 de 1951, em seu Art. 3º, inciso VI, que diz: “São também crimes desta natureza – provocar a alta ou baixa de preços de mercadorias, títulos públicos, valores ou salários por meio de notícias falsas, operações fictícias ou qualquer outro artifício”.

No parágrafo único do art. 2º da mesma Lei, determina que: “Na configuração dos crimes previstos nesta Lei, bem como na de qualquer outro de defesa da economia popular, sua guarda e seu emprego considerar-se-ão como de primeira necessidade ou necessários ao consumo do povo, os gêneros, artigos, mercadorias e qualquer outra espécie de coisas ou bens indispensáveis à subsistência do indivíduo em condições higiênicas e ao exercício normal de suas atividades. Estão compreendidos nesta definição os artigos destinados à alimentação, ao vestuário e à iluminação, os terapêuticos ou sanitários, o combustível, a habitação e os materiais de construção”.

Lembrou Marcelo Campelo(Crimes empresariais contra a economia popular: conceito, legislação, jurisprudência e exemplos reais, in Ius Navigandi, em 20.3.23) que “os crimes empresariais contra a economia popular têm como objetivo prejudicar a livre concorrência e o mercado, seja por meio de fraude, cartelização, dumping, entre outras práticas ilegais. A livre concorrência é fundamental para garantir um mercado justo e equilibrado, que ofereça produtos e serviços de qualidade a preços acessíveis aos consumidores”.

Trata-se de crime instantâneo, formal, de perigo e que exige o dolo como elemento do tipo.

Afora a discussão no direito penal sobre essa conduta, seria justo perguntar, se poderá o governo disciplinar esses preços mediante controle.

Com relação a história da cheia que atingiu o Rio Grande do Sul, em 1941, narrou LEANDRO STAUDT((Como ficou POrto Algre na enchente de 1941, in GZH):

“A cidade precisou fazer racionamento de alimentos. O leite só podia ser distribuído para crianças e doentes. O governo do Estado estabeleceu uma tabela de preços para produtos essenciais. Mais de cem comerciantes foram presos por venderem acima do valor da tabela.”

Numa economia capitalista é impossível trabalhar sem o mercado. O resto é ilusão.

Além disso, sem crescimento na economia, uma empresa não sobrevive.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal já definiu:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ECONÔMICO. INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA: REGULAMENTAÇÃO E REGULAÇÃO DE SETORES ECONÔMICOS: NORMAS DE INTERVENÇÃO. LIBERDADE DE INICIATIVA. CF, art. 1º, IV; art. 170. CF, art. 37, § 6º. I. - A intervenção estatal na economia, mediante regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. 170. O princípio da livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem econômica: CF, art. 1º, IV; art. 170. II. - Fixação de preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável ao setor: empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da livre iniciativa. III. - Contrato celebrado com instituição privada para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixação dos preços, nos termos da lei. Todavia, a fixação dos preços acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econômico, vale dizer, à recorrente: obrigação de indenizar por parte do poder público. CF, art. 37, § 6º. IV. - Prejuízos apurados na instância ordinária, inclusive mediante perícia técnica. V. - RE conhecido e provido. ( RE 422.941/DF. Relator: Ministro Carlos Velloso. Julgamento: 06/12/2005. Publicação: DJ 24/03/2006).

Na mesma linha de raciocínio, no encalço da posição firmada pelo Poder Judiciário pátrio, demonstra o Supremo no julgamento da ação direita de constitucionalidade número 3.710/GO, veiculada no Informativo 455 do STF, o reconhecimento por uma ordem econômica livre e respeitadora da propriedade privada, confirmando assim a posição tendente à sistemática capitalista, como segue: O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino - CONFENEN, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 15.223/2005, do Estado de Goiás, que dispensa do pagamento pelo uso de estacionamento em shopping centers, hipermercados, instituições de ensino, rodoviárias e aeroportos, instalados no Estado, os clientes, alunos e usuários que comprovarem despesas correspondentes a pelo menos dez vezes o valor cobrado por esse uso. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, conheceu da ação. Vencidos, no ponto, os Ministros Cármen Lúcia, Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, que dela não conheciam, ao fundamento de ser a requerente carecedora da ação, ante a ausência de pertinência temática. No mérito, entendeu-se caracterizada a ofensa à competência privativa da União para legislar sobre direito civil ( CF, art. 22, I), já que, pela norma impugnada, faz-se uma limitação genérica ao exercício do direito de propriedade. O Min. Marco Aurélio ressaltou que, em se tratando de atividade econômica, a atuação do Estado, a teor do disposto no art. 174, da CF, quanto à iniciativa privada, é simplesmente de fiscalização, incentivo e planejamento, e não pode ser vinculante. O Min. Carlos Britto considerou não haver afronta ao direito de propriedade, nem à competência privativa da União para legislar sobre direito civil, mas sim à liberdade econômica dos estabelecimentos de ensino. O Min. Sepúlveda Pertence, embora acompanhando o relator, ressalvou continuar com a convicção expressa na ADI 1472/DF (DJU de 25.10.2002) e na ADI 1918/ES (DJU de 1º.8.2003). ADI 3710/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.2.2007. ( ADI-3710)( STF - Informativo 455).

Neste mesmo sentido, tutelando o princípio da livre concorrência que é caro à conformação de uma ordem econômica livre e inserta na concepção de economia de mercado, o Ministro Joaquim Barbosa demonstra consonância com o ordenamento constitucional econômico ao decidir a medida cautelar a seguir enunciada: EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Efeito suspensivo. Inadmissibilidade. Estabelecimento industrial. Interdição pela Secretaria da Receita Federal. Fabricação de cigarros. Cancelamento do registro especial para produção. Legalidade aparente. Inadimplemento sistemático e isolado da obrigação de pagar Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. Comportamento ofensivo à livre concorrência. Singularidade do mercado e do caso. Liminar indeferida em ação cautelar. Inexistência de razoabilidade jurídica da pretensão. Votos vencidos. Carece de razoabilidade jurídica, para efeito de emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário, a pretensão de indústria de cigarros que, deixando sistemática e isoladamente de recolher o Imposto sobre Produtos Industrializados, com consequente redução do preço de venda da mercadoria e ofensa à livre concorrência, viu cancelado o registro especial e interditados os estabelecimentos ( AC 1.657 MC/RJ. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Julgamento: 26/06/2007. Publicação: DJ 31/08/2007).

A livre fixação de preços é elemento fundamental da livre iniciativa, princípio constitucional impositivo. Assim, o controle prévio de preços como política pública regular viola principio constitucional.

Admite-se, todavia, que em situações anormais seja possível o controle prévio de preços pelo Estado, na medida em que o mercado privado como um todo tenha se deteriorado a ponto de não mais operarem a livre iniciativa e a livre concorrência de forma regular.

A Constituição brasileira não admite, como política pública, regular o controle prévio de preços.

Note-se que a situação de normalidade a que se fez referência não exclui, por natural, a possibilidade episódica da prática de ilícitos contra a ordem econômica. Diante de algum indício de conduta infratora ou anticoncorrencial, podem ser deflagrados os mecanismos próprios de apuração, mediante devido processo legal, e, se for o caso, de punição.

Em situações normais, o controle estatal em matéria de preços de produtos e serviços será sempre posterior à verificação de práticas abusivas ou anticoncorrenciais, assegurados os direitos fundamentais à ampla defesa e ao devido processo legal ( CF, art. 5º, LIV).

A matéria envolve uma premissa de direito econômico envolvendo a possibilidade de o Estado regulamentar ou regular a economia.

Desregular significa não dar ordenação à atividade econômica, ao passo que desregulamentar, deixar de fazê-lo através de preceitos de autoridade, ou seja, jurídicos, como explicou Felipe A. Gonzáles Arzag (Sobre los conceptos de desregulación y desregulamentación, Revista de Derecho Público y Teoria del Estado, 3, pág. 196).

Expõe Eros Roberto Gradu (Interpretação e crítica da ordem econômica, pág. 48) que devem ser feitas, diante disso, as seguintes indagações: a) conforma-se ao bem comum e ao princípio da justiça a regulação da atividade econômica através de mecanismos de mercado? é possível o próprio mercado, sem uma legislação que o proteja, sofrer uma vigorosa intervenção destinada a assegurar sua existência e preservação?

A resposta à primeira pergunta tem caráter sabidamente ideológico. Os cultores da fé na economia de mercado a ela responderão afirmativamente. Já quem não seja fiel a esse credo responderá de modo negativo, com apoio em verificações empíricas.

Com relação à segunda pergunta, o ministro Eros Grau (obra citada, pág. 48) expõe que não se pode perder de vista a circunstância de que a atribuição, ao Estado, da missão de conduzir o desenrolar do processo econômico, ordenando-o, é toda ela desenvolvida sob o compromisso de preservar os mercados. Isso porque o capitalismo reclama não o afastamento do Estado dos mercados, mas sim a atuação estatal, reguladora, a serviço dos interesses do mercado.

Assim, o mercado não seria possível sem uma legislação que o protegesse e uma racional intervenção, que assegurasse a sua existência e preservação.

Para Felipe A. Gonzáles Arzac (obra citada, pág. 199), os que pretendem desregular a economia nada mais desejam, no fundo, senão uma mudança nas técnicas de regulação, de modo a elevar a eficácia reguladora da atuação estatal sobre o domínio econômico, isto, aliás, através de procedimentos desregulamentadores. Pretende-se desregulamentar para melhor regular.

Dessa forma, diante de uma necessária atuação do sistema da legalidade, vem a surgir uma inflação normativa. Contra a proposta de apresentação de normas rígidas, se opõe a adoção de normas flexíveis, indutoras de comportamentos, que poderá não produzir a eficácia da demanda.

O sistema capitalista é preservado pela Constituição de 1988. O modo de produção, os esquemas de repartição do produto e os mercados capitalistas são mantidos em sua integridade pela Constituição de 1988.

A questão da fixação de tabelamento de preços, dentro da atual ordem econômica somente virá em situações excepcionais.

A experiência demonstrou que o sistema de autorregulação do mercado nem sempre é eficaz em relação a um conjunto de outros aspectos dos produtos e serviços, como qualidade e segurança, veracidade das informações ao consumidor, vedação de cláusulas abusivas, atendimento pós-consumo etc. Daí a necessidade de uma regulamentação específica de proteção ao consumidor, que veio inscrita inclusive como um direito individual constitucionalizado. Trata-se, aqui, tanto de um princípio de funcionamento da ordem econômica, ao qual está vinculada a iniciativa privada, quanto de um dever do Estado. A ele cabe, não apenas assegurar um mercado efetivamente concorrencial, como também criar condições equitativas entre partes naturalmente desiguais, ainda que de forma induzida, e assegurar condições objetivas de boa fé negocial, como demonstrou Teresa Negreiros (Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé, 1998).

A opção por uma economia capitalista se funda na crença de que o método mais eficiente de assegurar a satisfação dos interesses do consumidor de uma forma geral é através de um mercado em condições de livre concorrência, especialmente no que diz respeito a preços.

Respeita-se o princípio da livre iniciativa, essencial no capitalismo, regime econômico que foi escolhido pela Constituição de 1988.

Particularmente, acerca da livre iniciativa e dos demais princípios que com ela convivem, escreveu ainda uma vez Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “O princípio da liberdade de iniciativa tempera-se pelo da iniciativa suplementar do Estado; o princípio da liberdade de empresa corrige-se com o da definição da função social da empresa; o princípio da liberdade de lucro, bem como o da liberdade de competição, moderam-se com o da repressão do abuso de poder econômico; o princípio da liberdade de contratação limita-se pela aplicação dos princípios de valorização do trabalho e da harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção; e, finalmente, o princípio da propriedade privada restringe-se com o princípio da função social da propriedade.”(Ordem Econômica e desenvolvimento na Constituição de 1988, pág. 28).

Disse o ministro Luis Roberto Barroso (A ordem econômica constitucional e os limites à atuação estatal no controle de preços): “Ora bem: se a liberdade para fixar preços de acordo com o mercado concorrencial é da própria essência da livre iniciativa, ela não pode ser eliminada de forma peremptória, sob pena de negação do princípio, e não de ponderação com outros valores. A menos que - e este é o ponto a que se chegará mais à frente - o controle prévio fosse necessário para recompor o próprio sistema de livre iniciativa. Além desses dois princípios fundamentais - livre iniciativa e valorização do trabalho -, o art. 170 apresenta, ainda, um conjunto de princípios setoriais que, em harmonia com esses, deverão conduzir a ordem econômica.”

Na matéria, ensinou Técio Lins e Silva (Congelamento de preços – tabelamentos oficiais (parecer), in Revista de Direito Público, n. 91, pág. 77/78):

“Em consequência, deve-se dizer, portanto, que o sentido do papel do Estado como agente normativo e regulador está delimitado, negativamente, pela livre iniciativa, que não pode ser suprimida. O Estado, ao agir, tem o dever de omitir a sua supressão. Positivamente, os limites das funções de fiscalização, estímulo e planejamento estão nos princípios da ordem, que são a sua condição de possibilidade. O primeiro deles é a soberania nacional. Nada fora do pacto constituinte. Nenhuma vontade pode se impor de fora do pacto constitucional, nem mesmo em nome de alguma racionalidade da eficiência, externa e tirânica. O segundo é a propriedade privada, condição inerente à livre iniciativa. O terceiro é a função social da propriedade, que tem a ver com a valorização do trabalho humano e confere o conteúdo positivo da liberdade de iniciativa. O quarto é a livre concorrência: a livre iniciativa é para todos, sem exclusões e discriminações. O quinto é a defesa do consumidor, devendo-se velar para que a produção esteja a serviço do consumo, e não este a serviço daquela. O sexto é a defesa do meio ambiente, entendendo-se que uma natureza sadia é um limite à atividade e também sua condição de exercício. (...) Esses nove princípios não se contrapõem aos fundamentos da ordem, mas dão-lhes seu espaço relativo. Cumpre ao Estado assegurar os fundamentos, a partir dos princípios. Não se pode, por isso, em nome de qualquer deles eliminar a livre iniciativa nem desvalorizar o trabalho humano. Fiscalizar, estimular, planejar, portanto, são funções a serviço dos fundamentos da ordem, conforme seus princípios. Jamais devem ser entendidos como fun- ções que, supostamente em nome dos princípios, destruam seus fundamentos.”

Não há, na ordem econômica constitucional, que se falar em dirigismo econômico, como ensinou Tércio Sampaio Ferraz Júnior (obra citada, pág. 76/88):

" O dirigismo econômico é próprio dos modelos coletivistas, baseados na planificação centralizada e cogente e na propriedade coletiva dos meios de produção. O mercado deixa de estar centrado na atividade das pessoas e dos grupos privados e passa a ser largamente manipulado pelo Estado. Já nos Estados que optaram pela livre iniciativa, a disciplina é um instrumento de intervencionismo econômico - prática que teve o seu ponto alto no período em que se fortaleceu a ideia de Estado de bem-estar social -, mas se rege por um postulado essencial: o de que o livre mercado concorrencial é o mecanismo mais eficaz de produção de riquezas e bem estar (ainda que longe de ser perfeito). Em suma: a disciplina é forma de intervenção que se dá não contra o mercado, mas a seu favor.”

Impossível, assim, diante da Constituição de 1988, controlar preços de supermercados no varejo ou no atacado.

Acabou a época dos “fiscais do Sarney”, em 1986, quando de uma frustrada tentativa de controle de preços dentro de uma economia que vivia uma inflação galopante.

O Plano Real não congelou preços e deu certo. É a moeda que ainda usamos.