Não é de hoje que a assintonia do Poder Judiciário vem sendo estampada fastidiosamente nos noticiários, transformando-se em novela que, recentemente, acaba de ganhar novo capítulo. No Tribunal de Justiça de São Paulo, exsurge uma questão que divide os julgadores, causa insegurança aos operadores do direito e impõe amarras ao desenvolvimento econômico: a condenação de instituições financeiras e empresas do segmento de incorporação imobiliária ao pagamento de IPTU, de imóveis localizados na capital paulista, financiados mediante alienação fiduciária em garantia.
Nos casos em que os responsáveis pelo financiamento (promitentes compradores) não pagam o imposto, a prefeitura está redirecionando automaticamente a cobrança aos credores, até mesmo incluindo-os no carnê, com a possibilidade de que o nome das empresas siga direto para a dívida ativa em caso de inadimplência.
A clivagem se dá, na medida em que as câmaras responsáveis pela apreciação da matéria adotam posições antagônicas, por mais que a gênese da questão seja exatamente a mesma, promovendo desigualdade de tratamento e inviabilizando a consolidação de um ecossistema inconcusso para realização de negócios. Em uma análise prática, verifica-se que a 15ª Câmara de Direito Público é refratária à condenação, ao passo que a 18ª tende a julgar de modo diverso.
A corrente favorável ao entendimento de que instituições financeiras e incorporadoras estariam sujeitas ao pagamento de IPTU considera que, como na alienação fiduciária a parte credora detém a propriedade resolúvel do imóvel, bem como sua posse indireta, tal fato seria suficiente, então, para que venha a figurar no polo passivo de execução fiscal - estabelecendo interpretação completamente equivocada, uma excrescência.
Em primeiro lugar, importante trazer ao conhecimento do leitor que, conforme artigo 27, § 8, da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997 (alienação fiduciária de coisa imóvel) o implemento da condição para que o credor (fiduciante) responda exclusivamente pelo pagamento do IPTU, e não o promitente comprador, somente ocorre quando há efetiva imissão na posse do imóvel, sendo este o marco temporal a ser observado - e não a simples consolidação da averbação da alienação fiduciária.
Se assim não fosse, estaríamos diante de um expediente inaceitável: poderia um devedor, imbuído de má-fé, deixar de recolher o imposto para que, então, a obrigação fosse automaticamente transferida à parte credora? Trata-se de verdadeiro escárnio, que não pode ser tolerado.
Além do mais, em se tratando de imóvel objeto de alienação fiduciária, somente a propriedade resolúvel é conferida ao credor fiduciário, e, mesmo que este venha a ter a posse - por inadimplemento das parcelas do financiamento -, não é dotada de Animus Domini (intenção de ser dono), sendo referido instrumento tão somente uma forma de garantia, de caráter estritamente negocial, o que afasta por completo sua condição de contribuinte, nos moldes do artigo 34, do Código Tributário Nacional ("CTN").
A ausência de Animus Domini é notável, sabendo que o credor fiduciário, em caso de inadimplemento da dívida, nem mesmo pode ficar com o imóvel; é obrigado a vendê-lo, judicial ou extrajudicialmente, aplicando-se o preço no pagamento do crédito e nas despesas de cobrança, sendo nula eventual cláusula que o autorize a ficar com o imóvel alienado, como disciplina os artigos 1.364 e 1.365, do Código Civil.
Por analogia, tem-se aqui uma posse precária, não sendo apta a gerar a obrigação tributária, afastando a cobrança do IPTU. Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça ("STJ"), no Resp. nº 1091198/PR. Trazendo referida jurisprudência ao presente debate, irrefutável que a responsabilização do credor fiduciário é medida avessa ao bom senso, também por contrariar os dispositivos da legislação específica que cuida do tema, conforme demonstrado.
Subverte a ordem jurídica, ofendendo suas normas e princípios, o entendimento de que se pode permitir o redirecionamento instantâneo das cobranças de IPTU ao credor, pelo simples fato de que houve a consolidação da propriedade fiduciária. Mais ainda, trata-se de um abuso, que vem ganhando força pela eclosão da pandemia de covid-19, momento em que a inadimplência de IPTU, somente na cidade de São Paulo - SP, atingiu o patamar de 15% (por volta de R$ 1,9 bilhão), conforme informado pela Secretaria Municipal da Fazenda.
Os prejuízos sofridos não podem ser impelidos ao setor privado, constatada a insuficiência de qualquer fundamento legal para tanto, sob pena de se permitir um comando tirânico, um Leviatã às avessas, promovendo balburdia e insegurança.
Com o presente cenário de decisões conflitantes, é imperioso que o Poder Judiciário uniformize sua jurisprudência, trazendo previsibilidade para as decisões e garantindo celeridade na solução de litígios, sendo certo que o desfecho da celeuma poderá impactar de forma relevante o mercado imobiliário - um dos poucos setores que conseguiu driblar os impactos da pandemia - destacando ainda mais a premência do que se discute.
*Stéfano Ribeiro Ferri, sócio Fundador do Ortiz & Ferri Advogados. Pós-graduando em Direito Corporativo pelo Ibmec
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