Segundo dados extraídos do Google Trends, o interesse pelo termo "Lei Geral de Proteção de Dados" cresceu aproximadamente 1.350% durante o ano de 2020. Para o ano de 2021, os indicadores apontam sete vezes mais buscas somente de janeiro até maio. E essa procura tende a intensificar.
Isso porque, depois de diversas prorrogações e alterações, a Lei nº 13.709/2018 - a Lei Geral de Proteção de Dados, conhecida como LGPD -, que entrou em vigor dia 18 de setembro de 2020, passará, a partir dete mês, a ter as multas e penalidades nela previstas aplicadas pelas autoridades competentes.
São inúmeras alterações e adequações que deverão ser observadas por quem realiza qualquer espécie de coleta, tratamento, armazenamento, transmissão e uso de dados pessoais. Estudos apontam que uma empresa de médio porte poderá ter um gasto aproximado de R$ 500 mil a R$ 700 mil ao ano com tais adequações, como investimentos em tecnologia e contratação de mão de obra qualificada.
Nesse ponto, cita-se, exemplificativamente, a necessidade de contratação ou nomeação da figura do Data Protection Officer - DPO, que é o encarregado por organizar e conduzir todo tratamento e processamento de dados, sendo essencial que este conheça a legislação, tenha experiência em governança (ou seja, saiba quais informações a companhia detém) e entenda de segurança da informação.
Nesse contexto, ponto importante da discussão diz respeito à essencialidade dessas despesas que vêm impactando fortemente as finanças das empresas, sobretudo quando se considera que as adequações à LGPD decorrem de obrigação legal. A propósito, para as empresas, na maioria das vezes, não estar em conformidade com a LGPD significa ter de suportar sanções administrativas e judiciais em razão do não cumprimento das normas nela previstas.
Diante desse quadro, poderia o contribuinte classificar tais gastos como insumos passíveis do creditamento do PIS e da COFINS? Noutras palavras, as despesas incorridas pelas empresas para se adequarem à LGPD se enquadram no conceito de insumo previsto no artigo 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, bem como naquele definido pelo Superior Tribunal de Justiça, em caráter vinculante, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR e, portanto, dão direito a créditos de PIS e COFINS?
Cumpre recordar, aqui, que, no julgamento do REsp Repetitivo nº 1.221.170/PR, o STJ balizou o conceito de insumo nos critérios de relevância, essencialidade e imprescindibilidade do bem ou serviço para a consecução da atividade empresarial do contribuinte. Assim, será considerado insumo o gasto tido por essencial ou relevante. O critério da essencialidade estará atendido quando o insumo for considerado elemento estrutural e inseparável do processo produtivo. O critério da relevância, por sua vez, será constatado em razão da particularidade de cada processo produtivo (a água, por exemplo, tem importância diferente, a depender do ciclo produtivo) ou em decorrência de exigências legais que obriguem a empresa a incorrer em determinados custos.
Realizando-se uma análise extensiva de alguns posicionamentos da Receita Federal do Brasil (RFB), infere-se do racional exposto na Consulta DISIT/SRRF07 nº 7.081/2020, bem como nas Soluções de Consulta COSIT nº 32/2020 e 1/2021, que deverão ser classificados como insumos, para fins de creditamento do PIS/COFINS, os gastos realizados pelo contribuinte com questões que visem elidir sanções em decorrência de obrigação legal ou que busquem evitar danos à coletividade pelo contribuinte.
Adotando essa premissa, recentemente foi proferida sentença pela Justiça Federal do Mato Grosso do Sul entendendo que tais despesas, por serem obrigatórias, inclusive sob pena de aplicação de sanções aos infratores da LGPD, devem ser consideradas insumos, razão pela qual geram créditos de PIS/COFINS para aqueles que nelas incorrerem.
Assim, seja da perspectiva do STJ, seja levando em consideração o próprio posicionamento da RFB em suas manifestações recentes, não há dúvidas de que os gastos relativos às adequações com a LGPD devem ser considerados insumos e, portanto, geram créditos de PIS/COFINS. Tais despesas, a propósito, atendem tanto o critério da essencialidade, quanto o da relevância.
O critério da essencialidade se verifica na medida que o tratamento adequado dos dados de terceiros constitui elemento estrutural inseparável da atividade econômica a ser exercida pelo contribuinte, uma vez que, por força legal, tal tratamento deve integrar seu fluxo operacional. Quanto ao critério da relevância, este resta claramente configurado em razão da imposição legal que decorre da Lei Geral de Proteção de Dados.
Portanto, ainda que a apuração de créditos de PIS/COFINS mereça uma avaliação casuística e inserida no contexto operacional de cada empresa, no nosso entendimento, as despesas incorridas pelos contribuintes com a adequação à Lei Geral de Proteção de Dados se amoldam ao conceito de insumo definido pelo STJ no REsp Repetitivo nº 1.221.170/PR, bem como adotado pela Receita Federal do Brasil em suas recentes soluções de consulta, devendo, por consectário lógico, gerar créditos de PIS/COFINS para aquelas empresas sujeitas ao sistema de apuração não cumulativo de tais contribuições.
*Rômulo Cristiano Coutinho da Silva é sócio do Balera, Berbel e Mitne Advogados, doutorando e mestre em Direito Tributário pela USP e professor nos cursos de pós-graduação do INSPER, da FIPECAFI e do IBDT
*Gabriel Rodrigues Bonfim é associado do Balera, Berbel e Mitne Advogados e especialista em Direito Empresarial pela UEL
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