Para a condução de investimentos e até mesmo na realização de planejamentos sucessórios, os fundos de investimento fechados, também conhecidos como os fundos dos “super ricos”, devido à sua estrutura exclusiva, são particularmente atraentes. Isso ocorre devido à notável vantagem fiscal desses fundos, uma vez que os tributos são cobrados apenas no momento do resgate ou da amortização das cotas, ou seja, quando o investidor decide acessar a parcela do capital investido –em outras palavras, “colocar o dinheiro no bolso”.
Além de oferecer uma tributação vantajosa, cobrada somente no resgate e na amortização das cotas, esses fundos possuem uma vantagem extra: estão isentos do “come-cotas,” um mecanismo de adiantamento semestral do imposto de renda que afeta grande parte dos fundos de investimento tradicionais.
No entanto, o Projeto de Lei nº 4.173/2023, recentemente aprovado pela Câmara dos Deputados, vem chamando a atenção ao tentar reduzir as vantagens tributárias desses fundos. De acordo com o texto atual, além de passar a prever a cobrança do “come-cotas” sobre os fundos fechados, haverá também a tributação do rendimento acumulado até 31/12/2023, o chamado “estoque”. Segundo o texto, a partir de 2024, o rendimento acumulado (o estoque) destes fundos estará sujeito ao imposto de renda retido na fonte a uma alíquota de 15%, com a possibilidade de aplicação “vantajosa” de uma alíquota de 8% caso o imposto seja pago de forma antecipada.
Em outras palavras, com base na redação aprovada pela Câmara dos Deputados, o estoque, ou seja, os rendimentos acumulados dos fundos de investimento fechados, até então tributados apenas no resgate ou amortização, passam a ser tributados a partir de janeiro de 2024. Na prática, é o mesmo que aplicar uma tributação retroativa desses rendimentos, o que não parece ser permitido pela Constituição Federal em decorrência do chamado “princípio da irretroatividade tributária”.
Não há dúvidas de que a principal motivação dos investidores que utilizam os fundos de investimento (exclusivos ou restritos) fechados está relacionada à postergação (ou diferimento) da tributação para o momento do resgate. Tributar de forma retroativa um investimento que até o presente momento tem outra legislação tributária como pilar de sustentação, não nos parece razoável. Além disso, é importante deixar claro que os fundos fechados são atualmente tributados – diferentemente do que parece ser vendido pelo atual governo. Ou seja, não estamos diante de uma comparação entre um cenário de não tributação versus tributação. A diferença principal é o “quando” – o momento em que o rendimento passar a ser tributado – se no resgate e na amortização (legislação atual) ou semestralmente por meio do come-cotas, como forma de adiantamento do imposto a ser recolhido no resgate/amortização.
Não há como negar que a instituição do come cotas tornará os fundos de investimento exclusivos fechados menos atrativos (ou sem sentido?) para os investidores. Basta fazer a seguinte pergunta ao investidor: se o seu fundo exclusivo fechado tivesse come-cotas, você utilizaria esse modelo como veículo de investimento? Acrescentar a tributação do estoque nessa equação deixa a atratividade do fundo exclusivo fechado ainda mais duvidosa.
Isso quer dizer que é possível discutir judicialmente a tributação do estoque? Em nossa opinião, permitir a tributação retroativa comprometeria o princípio da segurança jurídica e o direito adquirido dos contribuintes, que gozavam do “direito” de ter o rendimento tributado apenas no resgate.
Caso o Projeto de Lei seja aprovado, a expectativa é que a questão seja levada ao Judiciário. Isso porque, de acordo com a Constituição Federal, não é possível cobrar tributos sobre eventos que tenham ocorrido antes da entrada em vigor da lei que os instituiu ou aumentou. Esse entendimento já se encontra consolidado, inclusive, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) em casos análogos. Em decisões como a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2588 e o Recurso Extraordinário (RE) 138284, o STF declarou a inconstitucionalidade de leis que buscavam tributar eventos ocorridos antes do início de sua vigência. Portanto, a tentativa de tributação “retroativa” (ou antecipada) do estoque de fundos de investimento fechados proposta pelo PL nº 4.173/2023 pode se mostrar inconstitucional.
Vale lembrar que o Projeto de Lei nº 4.173/2023 não é a primeira tentativa de tributação do estoque de fundos fechados. No final de agosto, foi publicada a Medida Provisória (MP) nº 1.184/2023 que, em seus artigos 11 a 13, nos mesmos termos do PL nº 4.173/2023, previu a tributação dos rendimentos acumulados até 31 de dezembro de 2023. Sendo assim, mesmo que a tributação dos fundos venha a ocorrer em um momento posterior (janeiro de 2024), o cálculo desses tributos será realizado com base em eventos passados (rendimentos acumulados até 31 de dezembro de 2023).
No entanto, a tributação do estoque dos Fundos de Investimento Fechados dependerá da conversão em lei da Medida Provisória nº 1.184/2023 no prazo de 120 (cento e vinte dias) ou da aprovação do PL nº 4.173/2023 pelo Senado Federal.
Até então, temos que aguardar o trâmite legislativo dessas duas propostas. Em todo caso, se a tributação retroativa dos estoques de fundos de investimentos fechados for mantida, é inegável que essa questão será levada ao Judiciário, devido à clara violação ao disposto na Constituição Federal.
*Thiago Braichi é sócio do escritório Freitas Ferraz e professor nos cursos de pós-graduação em Direito Tributário e Direito Imobiliário da PUC/MG e Planejamento Tributário no LL.M. do Ibmec
*Lígia Merlo, advogada tributarista e integra a equipe do Freitas Ferraz
Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.
