Opinião | Jabuticaba ou caviar?

A produção mundial de caviar corre risco de colapsar, e a razão para isso é que o esturjão, peixe utilizado em sua produção, está ameaçado de extinção. O problema reside no segundo eixo do que a Organização das Nações Unidas denominou de tripla crise planetária: (1) mudanças climáticas, (2) perda de natureza e de biodiversidade, e (3) poluição e desperdício.

Enquanto os produtores de caviar provavelmente se preocupam (ou deveriam se preocupar) com a perda de natureza e de biodiversidade que ameaça o esturjão, o primeiro eixo da tripla crise planetária, de mudanças climáticas, também ameaça diversos outros setores, dentre eles o das arbitragens de investimento, mecanismo de resolução de disputas pouco conhecido no Brasil.

O ponto de partida para entender esse instituto e a razão pela qual ele é pouco conhecido no país reside na resposta à seguinte pergunta: qual é o caminho jurídico para que um investidor estrangeiro que se sinta prejudicado por medidas estatais reivindique seus direitos?

A resposta intuitiva do leitor brasileiro provavelmente é de que cabe ação judicial contra o Estado em que o investimento foi feito, mas essa não é a realidade na maioria dos países ao redor do mundo: grande parte das disputas globais oriundas de investimentos realizados por estrangeiros é resolvida por meio de arbitragem, a qual recebe o nome de arbitragem de investimento.

Para que uma arbitragem de investimento ocorra, é preciso que dois países celebrem um tratado bilateral disciplinando determinadas regras e proteções aos investimentos que pessoas (físicas ou jurídicas) de um desses países signatários do tratado façam no outro país, entre as quais se insere essa modalidade de arbitragem, conhecida justamente como arbitragem de investimento.

Quando esse acordo entre as nações existe, investidores prejudicados, por exemplo, por mudanças fiscais ou regulatórias, não precisam se socorrer ao poder judiciário, podendo submeter suas reivindicações ao procedimento arbitral de investimento, também conhecido como ISDS (abreviação de Investor-State Dispute Settlement).

Assim como ocorre com as arbitragens comerciais – que é a modalidade de arbitragem amplamente adotada e conhecida no Brasil –, as arbitragens de investimento podem ser geridas por uma instituição arbitral ou diretamente pelas próprias partes (procedimento ad hoc).

As arbitragens de investimento possuem tamanha popularidade que contam com sua própria instituição. O Centro Internacional para Arbitragem de Disputas sobre Investimentos (ICSID, na sigla em inglês) foi criado por meio pela Convenção para Solução de Disputas entre Estados e Nacionais de Outros Estados, celebrada em 1965 e que conta atualmente com 157 estados-membros.

Trata-se do que há de mais complexo e relevante financeiramente em matéria de resolução de disputas (o crème de la crème, para utilizar uma expressão em francês em homenagem ao caviar), reunindo casos transfronteiriços usualmente envolvendo, no mínimo, centenas de milhões de dólares.

Essa descrição simplificada de um dos mais densos mecanismos de resolução de disputas existentes no mundo pode causar estranheza e desconfiança, por ser completamente desconhecido de muitos brasileiros. A razão de ser do desconhecimento, entretanto, é bem mais simples: o Brasil não é signatário de um único tratado que permita que investidores estrangeiros resolvam disputas ligadas a investimentos realizados no Brasil por meio de arbitragem. Por isso, o Brasil jamais teve, nem se espera que vá ter no futuro próximo, qualquer arbitragem de investimento, estando completamente alheio a esse sistema.

O cenário brasileiro é singular. Embora haja outros países relevantes no espectro mundial não aderentes ao ICSID, como Índia e Rússia, por exemplo, ambos possuem tratados adotando arbitragens de investimento e tiveram ao menos uma dúzia de casos.

A origem dessa decisão brasileira, de manter o país alheio às arbitragens de investimento, reside no entendimento de que remeter a um painel privado decisões envolvendo medidas governamentais – que tenham impactado investimentos estrangeiros – constituiria afronta à soberania nacional e seria de constitucionalidade questionável.

Internamente, até mesmo juristas brasileiros bem-posicionados no universo das arbitragens de investimento não enxergam necessariamente na perspectiva brasileira uma má escolha, ressalvando, por exemplo, que nada sugere que o Brasil teria recebido maiores investimentos se tivesse ingressado, via ICSID ou não, no universo das arbitragens de investimento (cuja atração de investimentos é um dos principais fundamentos para a adesão).

No cenário internacional, contudo, o prisma é diverso, tendo o posicionamento do Brasil sido enxergado como retrógrado, excessivamente protetivo e hostil a investidores estrangeiros, sobretudo pela comunidade arbitral internacional.

Curiosamente, no entanto, enquanto não se tem notícia de que o Brasil tenha considerado rever seu posicionamento no passado recente, a visão brasileira de que o sistema de arbitragens de investimento é falho e indesejável tem ganhado coro internacionalmente.

Em 2012, Bolívia e Venezuela deixaram o ICSID. É claro que o movimento desses dois países não seria suficiente para colocar todo o sistema em xeque, mas há diversas outras movimentações ocorrendo simultaneamente.

Desde 2017, o grupo de trabalho III da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL, na sigla em inglês), cujo enfoque é em arbitragens de investimento, se dedica exclusivamente ao estudo de reformas para esse sistema de resolução de disputas, dada a insatisfação de diversos países-membros com o sistema atual.

Em 2018, o Tribunal de Justiça da União Europeia adotou posicionamento surpreendente, ao decidir que a adoção de arbitragens de investimento como mecanismo para resolução de disputas em tratados celebrados entre dois ou mais membros da União Europeia é incompatível com a lei do bloco. Na prática, isso significa que os investidores de países da União Europeia só poderão se valer de arbitragens de investimento como mecanismo de resolução de disputas para investimentos realizados fora do bloco.

Entretanto, nada impactou mais a imagem das arbitragens de investimento como mecanismo adequado para resolução de disputas do que as mudanças climáticas, cujo marco atual principal é o Acordo de Paris, tratado multilateral em vigor desde 2015, ratificado por 195 países, para endereçar as mudanças climáticas.

Desde então, decisões multimilionárias e bilionárias controversas relacionadas à transição energética – de fontes altamente emissoras de carbono para fontes renováveis ou de baixa emissão – foram proferidas, dentre outros países, contra Espanha, Itália e Colômbia. No caso italiano, por exemplo, uma sentença proferida em favor de um investidor que teve licenças para exploração de direitos minerários cancelada levou críticos a afirmarem que o princípio do poluidor pagador havia sido transformado em poluidor não pagador (polluter doesn’t pay).

Também em referência ao mesmo princípio, um relatório encomendado pela Assembleia Geral das Nações Unidas e entregue em julho passado afirmou que as arbitragens de investimento seriam um dos grandes obstáculos à transição energética disciplinada pelo Acordo de Paris, pois as decisões dos tribunais arbitrais de investimento estariam criando a figura dos poluidores credores (polluters get paid).

A comunidade das arbitragens de investimento sentiu o golpe. Movimentos contra o as arbitragens de investimento, como o Stop ISDS, ganharam força a ponto de a União Europeia ter anunciado recentemente sua saída em bloco do Tratado da Carta de Energia, um acordo multilateral que conta atualmente com a aderência de 56 países para cooperação no setor de energia, e que também prevê arbitragem de investimento como o mecanismo de solução de disputas, mas que chegou a ser apelidado pela imprensa europeia de tratado assassino do clima e, ao que tudo indica, ficará praticamente esvaziado com a derrocada da União Europeia.

Outro fator que está afetando a credibilidade do mecanismo é a conduta dos próprios países aderentes às arbitragens de investimento face a uma decisão desfavorável. Enquanto tradicionalmente decisões proferidas em arbitragens de investimento costumavam ser cumpridas voluntariamente pelos países condenados – em parte devido à pressão do Banco Mundial, ao qual o ICSID é ligado, para tanto –, um relatório de outubro de 2023 mostra que o nível de inadimplência a essas decisões atingiu seu recorde histórico, com os países se recusando a pagar decisões que somadas totalizam mais de 70 bilhões de dólares.

Recentemente, nomes de peso das arbitragens de investimento reconheceram, por exemplo em eventos ocorridos em Miami e em Harvard, que o sistema de ISDS está em crise e perdendo a batalha para manter (ou recuperar) seu prestígio. Na mesma toada, o título de um dos painéis na renomada semana de arbitragem de Paris (Paris Arbitration Week) foi Arbitragem com o Estado à Beira [do Precipício] (Arbitration with State Entities at the Brink).

É nesse contexto que a experiência brasileira pode vir a calhar. Sem jamais ter tido uma arbitragem de investimento, o Brasil incorporou à sua lei de arbitragem, em 2015, a possibilidade de que a administração pública possa resolver suas disputas por meio de arbitragens comerciais.

Um dos grandes diferenciais do mecanismo à brasileira, comparativamente às arbitragens de investimento, é que o consentimento da administração pública se restringe a que disputas de um investimento específico (por exemplo, decorrentes de determinado contrato) sejam solucionadas por meio de arbitragem.

Nas arbitragens de investimento, os referenciais são a nacionalidade e o investimento: o país signatário do tratado prevendo arbitragens de investimento consente que quaisquer disputas decorrentes de todos os investimentos realizados por estrangeiros de algum dos outros países signatários do mesmo tratado sejam solucionadas por meio de arbitragem. Assim, basta ao investidor estrangeiro provar a existência do investimento, e que possui a nacionalidade de um dos países do tratado (com exceção daquele contra o qual irá litigar), para que o tribunal arbitral de investimento tenha jurisdição.

Com isso, mesmo cenários em que não há qualquer contrato, mas sim uma frustração de expectativas – como o cancelamento de licenças antes mesmo do início de qualquer exploração, ou a modificação do zoneamento de determinadas áreas – podem levar a indenizações substanciais, sob o argumento de que essas condutas configuraram desapropriações de investimentos. Os críticos alegam que esses resultados seriam injustos porque, em boa parte dos sistemas jurídicos, esses danos seriam tidos como hipotéticos ou meras expectativas de direito – outro ponto de discussão nas arbitragens de investimento é que alguns árbitros entendem que não estão obrigados a aplicar o direito local, podendo se valer de regras e princípios internacionais, ou transnacionais, de direito.

No Brasil, a não adoção das arbitragens de investimentos leva investidores estrangeiros a terem de submeter essas teses arrojadas ao crivo do poder judiciário brasileiro. Por outro lado, o investidor que efetivamente possua contratos com a administração pública brasileira para realizar investimentos no Brasil tem a possibilidade de ter disputas relacionadas àquele investimento específico resolvidas por arbitragem (por meio da celebração de cláusula ou compromisso arbitral), o que atinge simultaneamente os objetivos de mitigar a exposição do país a alegações aventureiras de prejuízo a investimentos e de assegurar a investidores estrangeiros detentores de um contrato a possibilidade de levarem suas disputas para arbitragem.

Ao que tudo indica, esse sistema brasileiro tem sido bem-sucedido. Entre 2021 e 2022, cerca de 10% de todas as arbitragens iniciadas no Brasil envolveram a administração pública, o que equivale a aproximadamente 65 casos. Se essas arbitragens fossem de investimento, o Brasil estaria com enorme folga na liderança em número de casos. Por conta desse sucesso, não demorou para membros da comunidade arbitral brasileira propagandearem, em fóruns de discussão do tema, que o Brasil teria criado o Modelo Brasileiro de Arbitragem de Investimento (BRAMIA, na sigla em inglês), o qual estaria sendo mais bem sucedido do que o modelo ISDS, e poderia ser replicado por outros países.

Não se sabe qual será o destino das arbitragens de investimento, mas é fato que o sistema enfrenta atualmente uma das maiores crises que já viveu, em grande medida por estar, na visão da opinião pública de alguns dos países-membros, andando na contramão aos esforços globais para combater as mudanças climáticas. Por outro lado, a ausência de qualquer sistema de proteção a investimentos estrangeiros pode ter forte impacto em regiões cujo judiciário é considerado pouco confiável por grandes investidores. Daí a razão pela qual, enquanto parte da comunidade arbitral centra esforços em estudar reformas voltadas a preservar o sistema vigente, outros já pensam em alternativas, dentre as quais a solução brasileira pode despontar como viável e satisfatória.

Em suma, a exemplo do caviar, cada vez mais escasso e inacessível em virtude da tripla crise planetária, as arbitragens de investimento ainda preservam seu status de consagrada iguaria quando o assunto é resolução de disputas, mas correm risco de extinção. Já a solução brasileira para arbitragens envolvendo a administração pública, que também pode contemplar investimentos estrangeiros, parece fadada ao mesmo destino da jabuticaba: embora frequentemente utilizada para se referir a algo que só existe no Brasil, atualmente pode ser degustada em pratos e drinks ao redor do mundo. É possível que a crise das arbitragens de investimento leve o posicionamento do Brasil, de jamais aderir a esse mecanismo e criar seu próprio sistema, a cair no gosto do freguês.