A prevalência forçada do masculino sobre o feminino é histórica e capaz de conduzir a convicções das mais variadas sobre o fantasiosamente "certo" e o "errado". A misoginia, ou seja, o preconceito contra o feminino, tem raízes das mais antigas e sólidas. É a incapacidade de perceber as reiteradas distinções reveladas por meio da linguagem, critérios de julgamento moral, igualdade entre os sexos e tratamentos distintos.
A diferença biológica existe, mas é a construção cultural que caracterizará as relações sociais. A misoginia é, em suma, um defeito moral, que resulta em morte e assassinato de mulheres em larga escala, como se verifica atualmente.
De acordo com o noticiado, de janeiro de 2015 até junho de 2017, foram classificados como feminicídio 142 casos no estado paulista. A latente gravidade se denota ao se constatar ainda que, em 63% deles, o local da morte foi a própria residência da vítima. A ultrapassada e preconceituosa assertiva de que a incidência varia consoante a classe social não mais se sustenta. Há poucos dias, entre os casos recentes noticiados, há o de uma juíza e o de uma moradora da periferia. A falência moral não respeita limites financeiros ou abastados saldos bancários.
É exatamente sobre esse drástico resultado que nossa análise se converte sob o aspecto jurídico.
Oriunda da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI) da Violência contra a Mulher no Brasil e do Projeto de Lei do Senado n. 292, de 2013, vem a lume a Lei n. 13.104, de 9 de março de 2015, que fez incluir, no crime de homicídio, uma novel circunstância qualificadora assim redigida: " VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino". Criou-se, ainda, o § 2º-A, que estabelece a título explicativo: "Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher".
Não obstante, são criadas causas especiais de aumento de pena num novo § 7º, incisos de I a III. Esses aumentos apresentam a possibilidade de variância de um terço até a metade, e se referem aos seguintes casos: "I - vítima gestante ou nos 3 meses posteriores ao parto; II - vítima menor de 14 anos, maior de 60 anos ou com deficiência; III - quando o feminicídio ocorre na presença de descendente ou de ascendente da vítima".
Anote-se que esses aumentos são específicos para a figura do feminicídio, não se estendendo para os demais casos de homicídio, ainda que qualificados.
Na "justificação" do PLS n. 292/2013, consignou-se a relevância da tipificação, nos seguintes termos: "A importância de tipificar o feminicídio é reconhecer, na forma da lei, que mulheres estão sendo mortas pela razão de serem mulheres, expondo a fratura da desigualdade de gênero que persiste em nossa sociedade, e é social, por combater a impunidade, evitando que feminicidas sejam beneficiados por interpretações jurídicas anacrônicas e moralmente inaceitáveis, como o de terem cometido 'crime passional'. Envia, outrossim, mensagem positiva à sociedade de que o direito à vida é universal e de que não haverá impunidade. Protege ainda a dignidade da vítima, ao obstar de antemão as estratégias de se desqualificarem, midiaticamente, a condição de mulheres brutalmente assassinadas, atribuindo a elas a responsabilidade pelo crime de que foram vítimas".
A pseudoviolação ao princípio da isonomia com a criação de leis que punam mais severamente delitos cometidos contra mulheres já foi rechaçada pela Suprema Corte há muitos anos. O tema tratamento penal e processual penal desigual entre homens e mulheres foi debatido na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC n. 19), e na Ação de Inconstitucionalidade (Adin n. 4.424), sendo que, em ambas, o Supremo Tribunal Federal considerou constitucionais todos os dispositivos da Lei n. 11.340/2006, à época, que estabelecem o tratamento jurídico diferenciado.
Relevante, por oportuno, rememorar a posição sustentada pela ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha, qual seja:
"O princípio jurídico da igualdade refaz-se na sociedade e rebaliza conceitos, reelabora-se ativamente, para igualar iguais desigualados por ato ou com a permissão da lei. O que se pretende, então, é que a 'igualdade perante a lei' signifique 'igualdade por meio da lei', vale dizer, que seja a lei o instrumento criador das igualdades possíveis e necessárias ao florescimento das relações justas e equilibradas entre as pessoas. O que se pretende, pois, é que a lei desiguale iguais, assim tidos sob um enfoque que, todavia, traz consequências desigualadoras mais fundas e perversas. Enquanto antes buscava-se que a lei não criasse ou permitisse desigualdades, agora pretende-se que a lei cumpra a função de promover igualações onde seja possível e com os instrumentos de que ela disponha, inclusive desigualando em alguns aspectos para que o resultado seja o equilíbrio justo e a igualdade material e não meramente formal. Ao comportamento negativo do Estado, passa-se, então, a reivindicar um comportamento positivo. O Estado não pode criar legalidades discriminatórias e desigualadoras, nem pode deixar de criar situações de igualação para depurar as desigualdades que se estabeleceram na realidade social em detrimento das condições iguais de dignidade humana que impeçam o exercício livre e igual das oportunidades, as quais, se não existirem legalmente, deverão ser criadas pelo Direito. Somente então se terá a efetividade do princípio jurídico da igualdade materialmente assegurado." (2)
Verifica-se, portanto, a presença de um elemento normativo essencial (condição de sexo feminino), sem o qual não se pode intitular o delito como feminicídio, ainda que a vítima seja mulher. O delito contra a vida perpetrado em desfavor de uma mulher, em contexto diverso do exigido pelo legislador, é o que se denomina femicídio. Nesse último caso, não se pode apenar o agente delituoso de maneira majorada ao que se puniria sendo a vítima do sexo masculino, uma vez que a vida da mulher não tem valor superior à do homem, sob pena de se tratar desigualmente circunstâncias iguais e, portanto, fulminar o princípio constitucional da isonomia.
A diferença, que no primeiro momento aparenta ser sutil, é de majestosa relevância sob o prisma técnico-jurídico, pois o feminicídio já conduz à forma qualificada do delito e, portanto, fixa a dosimetria de pena em patamares muito superiores (de 12 a 30 anos de reclusão), se equiparados àqueles que seriam indicados, prima facie, ao femicídio (de 6 a 20 anos de reclusão).
Verifica-se, pelo texto da lei, que nem sempre o homicídio que tem como vítima uma mulher, mesmo que no ambiente doméstico e familiar, é feminicídio, posto que pode não refletir requintes de preconceito ou discriminação quanto ao sexo; nem sempre reflete violência de gênero. Por outro lado, é perfeitamente possível a ocorrência de feminicídio em outros ambientes estranhos ao doméstico e familiar.
Questão relevante e de pertinência no enfoque da temática em comento é a possibilidade ou não do transexual figurar como sujeito passivo desse delito. A par de respeitáveis entendimentos diversos, perfilho-me a uma interpretação sistemática do direito, no sentido de que deva ser considerado o sexo jurídico da vítima para aferir sua admissibilidade como vítima desse crime.
Analisando a questão sob o prisma estritamente científico, parece que realmente assiste razão ao entendimento de que o transexual devidamente reconhecido como mulher no registro civil e com alterações em sua genitália pode perfeitamente ser vítima de feminicídio e, não somente isso, passa a fazer jus a toda proteção jurídica diferenciada concedida às mulheres nas mais variadas searas.
Se existe alguma dúvida sobre a possibilidade de o legislador transformar um homem em mulher, isso não acontece quando estamos diante de uma decisão transitada em julgado. Na hipótese de o Poder Judiciário, depois de cumprido o devido processo legal, determinar a modificação da condição sexual de alguém, tal fato deverá repercutir em todos os âmbitos de sua vida, inclusive o penal. Por outro lado, a comprovação de uma violência de gênero exige prova inequívoca. Havendo dúvida, deve o magistrado aplicar o princípio do in dubio pro reo. A motivação do delito, como visto, constitui o eixo da violência de gênero. Uma vez comprovada essa circunstância, não se pode mais invocar o motivo torpe: uma mesma circunstância não pode ensejar duas valorações jurídicas (vedação ao bis in idem).
A doutrina alinha-se também a esse entendimento, conforme ora se transcreve, in verbis: "Acreditamos ser possível ao magistrado, sem se imiscuir nas atribuições do órgão acusador, rejeitar parcialmente a inicial acusatória. Nada impede que o juiz rejeite parcialmente a inicial para excluir um ou alguns imputados, quando não haja lastro probatório mínimo vinculando-os aos fatos. O mesmo raciocínio pode ser seguido na hipótese de pluralidade de infrações objeto de uma mesma denúncia, onde, em não havendo justa causa, algumas podem ser excluídas. O mesmo se diga quanto às qualificadoras ou causas de exasperação de pena." (3)
É nesse contexto que repousa a presente análise, com o constrangimento da constatação de que o ser humano padece de uma grande patologia: é capaz de fazer evoluir tudo aquilo que se relaciona, menos a si próprio. A misoginia, como destacado, reflete, entre outros preconceitos, a profunda ignorância humana.
(1) http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2017/08/1912194-sp-registra-1-feminicidio-a-cada-4-dias-63-das-vitimas-morrem-em-casa.shtml
(2) ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O Princípio Constitucional da Igualdade. Belo Horizonte: Editora Lê, 1990, p. 39 e 41.
(3) TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 6. ed. Ed. Jus Podivm. p. 191.
*Advogado criminalista, professor de Direito Penal e Direito Processual Penal do Centro Preparatório Jurídico - CPJUR e sócio-fundador da Pantaleão Sociedade de Advogados
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