Opinião | Não cabe o acordo de não persecução penal nos casos de crime de homofobia

Concluiu o STF –, da mesma maneira como a lei impede o ANPP nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar ou nos casos de feminicídio, tendo em vista o direito fundamental à não discriminação previsto no artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal, o alcance do acordo de não persecução não pode abranger a injúria racial (Lei 7.716/1989, artigo 2º-A) nem as outras condutas racistas descritas na mesma lei

O ministro Celso de Mello concluiu que o Congresso Nacional foi omisso ao deixar de editar lei que criminaliza atos de homofobia e transfobia.

Em seu voto, o ministro Celso de Mello reconheceu a inconstitucionalidade na demora do Congresso Nacional em legislar sobre a proteção penal aos integrantes do grupo LGBT, declarando a existência de omissão legislativa. O ministro deu interpretação conforme a Constituição Federal para enquadrar a homofobia e a transfobia, ou qualquer que seja a forma da sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos em legislação já existente, como a Lei Federal 7.716/1989 (que define os crimes de racismo), até que o Congresso Nacional edite uma norma autônoma.

O ministro destacou que as práticas homofóbicas configuram racismo social, consagrado pelo Supremo no julgamento do Habeas Corpus (HC) 82424 – Caso Ellwanger – considerando que essas condutas são atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT. Ele votou pela procedência da ação com eficácia geral e efeito vinculante. Em seu voto, declarou que os efeitos da decisão somente se aplicarão a partir da data de conclusão do julgamento.

Volto-me ao que foi informado pelo Supremo Tribunal Federal, em seu site, sobre o julgamento.

“O decano avaliou que este é um julgamento em favor de toda a coletividade social e que a decisão não será proferida contra alguém ou contra algum grupo, da mesma forma que não pode ser considerado um julgamento em favor de apenas alguns. “O fato irrecusável no tema em exame é um só: os atos de preconceito ou de discriminação em razão da orientação sexual ou da identidade de gênero não podem ser tolerados, ao contrário, devem ser reprimidos e neutralizados, pois se revela essencial que o Brasil dê um passo significativo contra a discriminação e contra o tratamento excludente que tem marginalizado grupos minoritários em nosso país, como a comunidade LGBT”, salientou.

O ministro afirmou que a homofobia representa uma forma contemporânea de racismo e avaliou a importância do julgamento no processo de ampliação e de consolidação dos direitos fundamentais das pessoas. “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade de direitos”, destacou o relator, ressaltando que a orientação sexual e a identidade de gênero são essenciais à dignidade e à humanidade de cada pessoa, “não devendo constituir motivo de discriminação ou abuso”. Segundo ele, a diversidade das formas de vida e o direito à diferença não podem, em nenhum caso, servir de pretexto aos preconceitos raciais, mesmo porque as diferenças entre os povos do mundo não justificam qualquer classificação hierárquica entre as nações e as pessoas.

De acordo com o relator, o Estado tem o dever de atuar na defesa da dignidade da pessoa humana e contra a permanente hostilidade contra qualquer comportamento que possa gerar desrespeito aos valores da igualdade e da tolerância. O ministro Celso de Mello observou que a ausência de ação estatal quanto às agressões praticadas contra grupos sociais vulneráveis “e a recusa do poder público em enfrentar e superar as barreiras que inviabilizam a busca da felicidade por parte de homossexuais e transgêneros, vítimas de inaceitável tratamento discriminatório, traduzem omissão que frustra a autoridade do direito, que desprestigia o interesse público, gera o descrédito das instituições e compromete o princípio da igualdade”. Ele afirmou que o Poder Judiciário deve tornar efetiva a reação do Estado na prevenção e repressão nos atos de preconceito e discriminação praticados contra pessoas que integram grupos vulneráveis.”

Condenam-se, com razão, os que discriminam em razão de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional —como consta da lei nº 7.716, de 1989. Não seria menos errado discriminar devido à orientação sexual.

A homofobia pode ser definida como “uma aversão irreprimível, repugnância, medo, ódio, preconceito que algumas pessoas nutrem contra os homossexuais, lésbicas, bissexuais e transexuais (também conhecidos como grupos LGBT)”.

A homofobia pode ser manifestada:

• agressão verbal e moral;
• violência psicológica;
• agressão física (empurrões, espancamento, etc);
• agressão sexual (estupros);
• tentativa de assassinato.

Caberia a aplicação do Acordo de não Persecução Penal nos casos de prática de homofobia?

Já se disse que o que o acordo de não persecução penal, de modo semelhante ao que ocorre com a transação penal ou com a suspensão condicional do processo, introduziu, no sistema processual, mais uma forma de justiça penal negociada. Se, por um lado, não se trata de direito subjetivo do réu, por outro, também não é mera faculdade a ser exercida ao alvedrio do Parquet. O ANPP é um poder-dever do Ministério Público, negócio jurídico pré-processual entre o órgão (consoante sua discricionariedade regrada) e o averiguado, com o fim de evitar a judicialização criminal, e que culmina na assunção de obrigações por ajuste voluntário entre os envolvidos. Como poder-dever, portanto, observa o princípio da supremacia do interesse-público – consistente na criação de mais um instituto despenalizador em prol da otimização do sistema de justiça criminal – e não pode ser renunciado, tampouco deixar de ser exercido sem fundamentação idônea, pautada pelas balizas legais estabelecidas no art. 28-A do CPP.

Mas esse poder-dever que tem o Parquet para efetuar o ANPP deve ser avaliado dentro de parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, essenciais na análise do mérito do ato administrativo, dentro da conveniência e oportunidade que lhe é própria.

O ANPP não é mera faculdade do Parquet.

Pois bem.

Consoante informou o portal de notícias do STJ, em 1.10.24, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a celebração do acordo de não persecução penal (ANPP) é incabível nos casos de homofobia. O colegiado considerou que a conduta tem tratamento legal equivalente ao do crime de racismo, para o qual o ANPP é inaplicável.

No caso analisado pela turma julgadora, o acordo foi oferecido pelo Ministério Público de Goiás (MPGO) a uma mulher acusada de ter proferido ofensas de cunho homofóbico contra dois homens que se abraçavam em público.

Ainda ali foi dito que o relator do recurso, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, afirmou que a propositura do ANPP depende do cumprimento das obrigações previstas expressamente no artigo 28-A do CPP. Se, por um lado, cabe ao Ministério Público justificar o não oferecimento do ANPP, por outro, conforme a jurisprudência do STJ (RHC 193.320), o acordo não constitui direito subjetivo do investigado, e pode ter sua homologação recusada caso o oferecimento não atenda aos requisitos legais.

Recentemente, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RHC 222.599, de relatoria do ministro Edson Fachin, entendeu que o alcance do ANPP deve ser compatível com a Constituição Federal e com os tratados internacionais firmados pelo Estado brasileiro.

Assim – concluiu o STF –, da mesma maneira como a lei impede o ANPP nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar ou nos casos de feminicídio, tendo em vista o direito fundamental à não discriminação previsto no artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal, o alcance do acordo de não persecução não pode abranger a injúria racial (Lei 7.716/1989, artigo 2º-A) nem as outras condutas racistas descritas na mesma lei.

Lembre-se que o STF decidiu em 2019, na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, enquadrar a homofobia e a transfobia nos tipos penais definidos na Lei 7.716/1989. A decisão atribuiu a essas condutas o tratamento legal conferido ao racismo – não abrangido pelo ANPP, conforme a decisão recente –, até que surja legislação autônoma sobre o tema.

A matéria foi discutida no AREsp 2.607.962.