Novo dono do triplex já tem condenação por fraude em licitação

Empresário Fernando Costa Gontijo, que arrematou imóvel pivô da prisão de Lula por R$ 2,2 milhões, foi alvo da Operação Confraria deflagrada pela Polícia Federal na Paraíba em julho de 2005

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Arrematante do triplex pivô da condenação do ex-presidente Lula na Lava Jato, o empresário Fernando Gontijo também pendências com a Justiça. Ele foi condenado por improbidade no âmbito da Operação Confraria, deflagrada na Paraíba contra fraudes em licitações na Prefeitura de João Pessoa. A ação da PF foi deflagrada em julho de 2005, autorizada pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

+ 'Por trás dele existe uma história', diz empresário sobre o triplex pivô da condenação de Lula

Além de Gontijo, outros oito sentenciados - entre eles, o ex-governador do Estado e ex-prefeito de João Pessoa Cícero de Lucena Filho (PSDB), que chegou a ser preso na ação da PF -, devem pagar multa de R$ 852 mil. A decisão é da juíza Wanessa Figueiredo dos Santos Lima, da 2ª Vara Criminal.

+ As provas da Lava Jato contra Lula no caso triplex

O valor é referente ao superfaturamento de obras públicas de infraestrutura bancadas com dinheiro de convênios entre a União e a Prefeitura.

Entre os projetos superfaturados, estão infraestruturas hídricas para comunidades ribeirinhas, dragagem e urbanização da Lagoa João Chagas e a dragagem do Rio Jaguaribe.

Na ação, Fernando é apontado como representante da Via Engenharia em uma licitação que teria sido fraudada. Ele recorre da decisão ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

Ao Estado, Gontijo afirmou que, em 2001, enquanto executivo da Via, assinou 'um contrato na qualidade de procurador da empresa'. "O contrato estava parado, inativo, parado, mas infelizmente a juíza liberou o procurador de outra empresa, houve uma confusão do meu nome com um acionista da empresa e acabou me condenando"

"Isso não faz o menor sentido, num contrato de 20 anos atrás. Infelizmente, a nossa Justiça é lenta, né?", completa Gontijo, que viu processo sobre os mesmos fatos ser arquivado na área criminal.

Triplex. Gontijo, de 64 anos, é o novo dono de um dos imóveis mais comentados do País: o triplex 164-A, no condomínio Solaris, no Guarujá.

O apartamento foi o pivô da condenação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva na Operação Lava Jato. Ele foi arrematado pelo valor mínimo estipulado no edital, de R$ 2,2 milhões.

Gontijo tem 3 dias para realizar o pagamento e oficializar o negócio. "O triplex tem mais de 200m², uma vista privilegiada e, por trás dele, existe uma história. É uma aposta, mas acredito que pode ser um bom negócio", disse.

O apartamento foi arrematado a apenas 5 minutos do fim da primeira fase do leilão virtual - quando a página já registrava 54.900 visitantes.

LEIA A SENTENÇA:

12/06/2017 15:03 - Sentença. Usuário: BCH

PROCESSO Nº 0007303-83.2007.4.05.8200

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Autor: MPF

Litisconsortes ativos: MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA E UNIÃO

Réus: CÍCERO DE LUCENA FILHO

EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES

RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO

FRANCISCO DE SALES PEREIRA

GERONILDO ALVES FERNANDES

OSWALDO PESSOA DE AQUINO

FRANCISCO LEONARDO DE ARAÚJO LIMA

FERNANDO COSTA GONTIJO

RAIMUNDO MÁRIO MARTINS DE ANDRADE

JORGE COTTARD GIESTOSA

JOSÉ ANTÔNIO FÉLIX

ANTONIO VALDECIR DE BRITO

JOSÉ CELSO VALADARES GONTIJO

JOSÉ ERIVALDO ARRAES

VIA ENGENHARIA S/A

CONSTRUTORA MARQUISE S/A

BRACEL LTDA.

LAJE ENGENHARIA E PAVIMENTAÇÃO LTDA.

SENTENÇA - Tipo A

1. RELATÓRIO

Cuida-se de AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de CÍCERO DE LUCENA FILHO, EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES, RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO, FRANCISCO DE SALES PEREIRA, GERONILDO ALVES FERNANDES, OSWALDO PESSOA DE AQUINO, FRANCISCO LEONARDO DE ARAÚJO LIMA, FERNANDO COSTA GONTIJO, RAIMUNDO MÁRIO MARTINS DE ANDRADE, JORGE COTTARD GIESTOSA, JOSÉ ANTÔNIO FÉLIX, ANTONIO VALDECIR DE BRITO, JOSÉ CELSO VALADARES GONTIJO, JOSÉ ERIVALDO ARRAES, VIA ENGENHARIA S/A, CONSTRUTORA MARQUISE S/A, BRACEL LTDA., LAJE ENGENHARIA E PAVIMENTAÇÃO LTDA., objetivando: "a condenação dos réus, de acordo com as respectivas imputações expostas no tópico "DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA", às sanções do art. 12 da Lei de Improbidade, sendo na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; e na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cinco vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos, observada a tipificação descrita para cada um dos demandados, ao longo da inicial..."

O Autor afirma, em síntese, que:

- a Controladoria-Geral da União constatou irregularidades em diversos convênios e contratos de repasse realizados entre a União e a Prefeitura Municipal de João Pessoa, entre as quais se destacam fraude à licitação, superfaturamento de valores durante a execução de obras públicas, alterações nos contratos de obras em prejuízo do objeto do Convênio, pagamento por serviços não realizados e pagamento em duplicidade de alguns serviços, o que originou o Relatório Preliminar de Ação e Controle n. 0190.004543/2003-67 e o consequente Inquérito Policial n. 2005.82.6565-8;

- os documentos colhidos durante a investigação criminal, em relação aos recursos do CONVÊNIO MMA/SRH/n. 317/98, celebrado entre o Município de João Pessoa e a União, bem como os CONTRATOS DE REPASSE n. 0114302-49/2000, n. 0102220-03/2000, n. 0106221-09/2000 e n. 0108714-07/2000, celebrados entre o Município de João Pessoa e o Ministério das Cidades, identificam a prática de atos de improbidade administrativa cometidos pelos Réus, através de um esquema de fraudes ao erário federal, praticadas por agentes públicos diretamente beneficiados e por empresas que deles se beneficiaram;

- o mencionado CONVÊNIO MMA/SRH/n. 317/98, que possibilitou o aporte de recursos no valor de R$ 10.400.000,00 (dez milhões e quatrocentos mil reais) para a realização de obras de canalização e drenagem do Rio Jaguaribe e dique da Lagoa de João Chagas, foi celebrado na vigência da Lei n. 8.666/93, o que obrigava o Prefeito a realizar licitação específica para a execução da obra dele decorrente, mas esta não foi realizada, havendo o então Prefeito se utilizado de procedimento licitatório antigo, qual seja, a CONCORRÊNCIA PÚBLICA n. 03/91, vencido pelo consórcio das empresas VIA ENGENHARIA S/A e CONSTRUTORA MARQUISE LTDA., para firmar contratos de cessão com outras empresas, possibilitando, dessa forma, a adjudicação do objeto conveniado para a empresa de sua preferência;

- nesse contexto, foram celebrados o 1º e o 2º Termos de Cessão Parcial e Transferência de Direitos e Obrigações entre o consórcio das empresas vencedoras da Concorrência Pública e a empresa BRACEL Ltda., com a intervenção e anuência da Prefeitura, através de POTENGI HOLANDA DE LUCENA e RÚBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO, respectivamente, de modo a permitir o direcionamento da obra à empresa escolhida pelo então gestor municipal, sem a realização de novo processo licitatório;

- além desses atos relativos ao aproveitamento da CONCORRÊNCIA PÚBLICA n. 03/91 objetivando burlar o processo licitatório, os réus lançaram mão da mesma CONCORRÊNCIA PÚBLICA n. 03/91 para, no ano 2000, implementar idêntico esquema com relação aos recursos decorrentes dos CONTRATOS DE REPASSE n. 0114302-49/2000, n. 0102220-03/2000, n. 0106221-09/2000 e n. 0108714-07/2000, cujos valores deveriam ser revertidos para melhoria das condições da habitabilidade de algumas localidades de João Pessoa;

- quanto aos contratos de repasse, foi simulada uma licitação - Carta-Convite 48/2003, mas a empresa vencedora - LAJE ENGENHARIA - já havia sido previamente selecionada, tanto que seu nome já fora indicado à Caixa Econômica Federal um mês e meio antes do certame;

- na execução do CONVÊNIO MMA/SRH/n. 317/98, a perícia da Controladoria-Geral da União constou superfaturamento, prejuízo de aplicação financeira e pagamento indevido de despesas administrativas, descritos no Relatório Preliminar de Ação e Controle n. 0190.004543/2003-67 e o superfaturamento global apurado resultou na quantia de R$ 3.088.519,24 (três milhões oitenta e oito mil quinhentos e dezenove reais e vinte a quatro centavos);

- os atos do então gestor municipal, Sr. CÍCERO DE LUCENA FILHO, e seus secretários, EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES e RÚBRIA BENIZ GOUVEIA BLTRÃO, enquadram-se nas hipóteses de improbidade administrativa previstas no art. 10, caput, e incisos I, II, VIII e XII, bem como no art. 11, caput e inciso I, da Lei n. 8.429/92:

- no que diz respeito aos réus FRANCISCO DE SALES PEREIRA, GERONILDO ALVES FERNANDES, OSWALDO PESSOA DE AQUINO e FRANCISCO LEONARDO DE ARAÚJO LIMA, os atos por eles praticados caracterizam as hipóteses de improbidade administrativa previstas no art. 10, caput, e incisos I, III e XII, bem como no art. 11, caput e inciso I, da Lei nº. 8.429/92;

- em relação aos réus FERNANDO COSTA GONTIJO, RAIMUNDO MÁRIO MARTINS DE ANDRADE, JOSÉ CELSO VALADARES GONTIJO, JOSÉ ERIVALDO ARRAES, JORGE COTTARD GIESTOSA, JOSÉ ANTÔNIO FÉLIX, ANTÔNIO VALDECIR DE BRITO, LAJE ENGENHARIA E PAVIMENTAÇÃO LTDA, VIA ENGENHARIA S/A e CONSTRUTORA MARQUISE S/A, os atos por eles praticados caracterizam as hipóteses de improbidade administrativa previstas no art. 10, caput, e incisos I, II, VIII e XII, bem como no art. 11, caput e inciso I, da Lei n. 8.429/92;

Acompanham a petição inicial, documentos (f. 24/1.247).

Em cumprimento ao despacho de fl. 1.268, o Ministério Público Federal apresentou cópias das petições iniciais das Ações Civis Públicas de Improbidade Administrativa n. 2006.82.2473-9, 2007.82.7297-0, 2007.82.7300-7, 2007.82.7298-2 e 2007.82.7301-9 (fls. 1.271/1.351).

Determinada a intimação do Município de João Pessoa e da União para se manifestarem acerca de seu eventual interesse em integrar a lide (f. 1.359).

Os réus apresentaram defesas prévias:

- OSWALDO PESSOA DE AQUINO (f. 1.371/1.400);

- FRANCISCO DE SALES PEREIRA (f. 1.404/1.419);

- RÚBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO (f. 1.404/1.419);

- BRACEL LTDA e JORGE COTTARD GIESTOSA (f. 1.493/1.496);

- FRANCISCO LEONARDO DE ARAÚJO LIMA (f. 1.504/1.517);

- VIA ENGENHARIA S/A, JOSÉ CELSO VALADARES GONTIJO e FERNANDO COSTA CONTIJO (f. 1.526/1.529);

- JOSÉ CELSO VALADARES GONTIJO e FERNANDO COSTA GONTIJO (f. 1.536/1.544);

- CÍCERO DE LUCENA FILHO (f. 1.585/1.716);

- LAJE ENGENHARIA E PAVIMENTAÇÃO LTDA., JOSÉ ANTÔNIO FÉLIX e ANTONIO VALDECIR DE BRITO (f. 1.730/1.849).

O Município de João Pessoa manifestou interesse em integrar o pólo ativo da presente ação (f. 1.857), assim como a União (f. 1.883), o que foi deferido (f. 1.889).

O réu CÍCERO DE LUCENA FILHO requereu a juntada de documentos (f. 1.886/1.891).

A Secretaria juntou cópia da sentença proferida nos autos da Ação Cautelar n. 2007.82.8542-3 (f. 1.903/1.915).

O réu EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES apresentou manifestação prévia (f. 1.921/1.926).

Proferida decisão (fls. 1929/1960) em que recebida a petição inicial, após afastadas as seguintes preliminares e prejudiciais de mérito deduzidas pelos réus:

OSWALDO PESSOA DE AQUINO:

- Impossibilidade jurídica do pedido

- inépcia da petição inicial

- ilegitimidade passiva "ad causam";

FRANCISCO DE SALES PEREIRA

- inépcia da petição inicial

- ilegitimidade passiva "ad causam"

- ausência de justa causa

- prescrição

RÚBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO

- DESCUMPRIMENTO DO ART. 17, § 6º, DA LEI N. 8.429/92

- DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 5º E 10 DA LEI N. 8.429/92

- ATRIBUIÇÃO DE CULPA PRESUMIDA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA

- CERCEAMENTO DE DEFESA

- IMPOSSIBILIDADE DO USO DA PROVA EMPRESTADA

BRACEL LTDA.

- inépcia da petição inicial

FRANCISCO LEONARDO DE ARAÚJO LIMA

- ilegitimidade passiva ad causam;

- inépcia da petição inicial;

- ausência de justa causa;

VIA ENGENHARIA S/A, JOSÉ CELSO VALADARES GONTIJO e FERNANDO COSTA GONTIJO

- nulidade de citação;

- inexistência do ato de improbidade;

CÍCERO DE LUCENA FILHO

- impossibilidade jurídica do pedido;

- ilegitimidade passiva "ad causam";

- impossibilidade do uso de prova emprestada;

- litispendência;

LAJE ENGENHARIA E PAVIMENTAÇÃO LTDA., JOSÉ ANTÔNIO FÉLIX e ANTÔNIO VALDECIR DE BRITO

- inépcia da petição inicial;

- litisconsórcio necessário;

- ausência do inquérito civil;

- ausência de causa de pedir;

- solidariedade passiva juridicamente impossivel;

- ausência de provas;

- prescrição;

- prova emprestada.

Vieram aos autos as contestações dos réus nos termos que seguem.

FRANCISCO LEONARDO DE ARAÚJO LIMA (fls. 1989/2004) aduziu:

- ilegitimidade passiva: durante o procedimento investigatório, constatou-se apenas um único documento em que há o carimbo e a assinatura do réu, sendo que esta é falsa, pois não reconhece como sua a firma ali aposta;

- necessidade de produção de perícia grafotécnica para comprovar essa alegação;

- inépcia da inicial, por falta de não apresentou claramente os fatos imputados ao demandado;

- falta de justa causa, por falta de prova mínima da participação do réu nas condutas descritas na inicial.

FRANCISCO DE SALES PEREIRA (fls. 2009/2019):

- reiterou as preliminares deduzidas na defesa prévia;

- prescrição, pois, entre a última medição feita pelo réu e sua citação decorreu o prazo prescricional;

- não participou de qualquer fato descrito na inicial e não foi indiciado pela autoridade policial;

- não há provas de participação do réu em qualquer conduta ímproba.

OSWALDO PESSOA DE AQUINO (fls. 2020/2052):

- reiterou as preliminares arguidas na defesa prévia e, no mérito, alegou:

- não praticou qualquer ato ímprobo, exercendo suas funções de modo a preservar o erário;

- não demonstrado dolo ou má-fé;

- o demandado não era engenheiro fiscal da Prefeitura nas obras em questão, mas atuava como Diretor da Divisão de Obras;

- as obras objeto da demanda, em razão de sua complexidade, tinham um tratamento especial, ou seja, contavam com uma equipe de fiscalização própria, com consultoria contratada para apoio técnico, escritório e gerência próprios;

- os engenheiros fiscais tinham autonomia na condução da fiscalização, respondendo diretamente ao Secretario, de modo que a diretoria da Divisão de Obras não tinha ingerência sobre elas, sendo sua atuação restrita ao apoio logístico;

- os documentos apresentados (fls. 443/446) não contêm assinatura do réu, assim como os termos de cessão contratual;

- as interceptações telefônicas não mencionam o nome do demandado;

- os preços do contrato não são de responsabilidade do réu ou dos engenheiros fiscais, visto que calculados em momento anterior à execução da obra;

- o nome do requerido não aparece como responsável pelas medições nos laudos do Departamento de Polícia Federal (fls. 635/784). Sua assinatura só é aposta em razão do cargo que ocupava, e não porque desempenhasse diretamente qualquer atividade relativa às medições;

- a participação do Diretor de Obras se resumia à conferência dos dados administrativos (empenho, valor do convênio e contrato), e não para atestar preços ou quantitativos executados;

- há carimbos de "atesto" não firmados pelo demandado, o que demonstra que sua atuação não era determinante para tanto.

EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES (fls. 2083/2090) aduziu que:

- as afirmações que fez na sede do Departamento de Polícia Federal decorreram de coação, em virtude da prisão preventiva que fora decretada ilicitamente;

- quando firmou cessões contratuais, não havia manifestação dos órgãos de controle de que essa conduta era ilegal. Ao contrário, havia manifestações favoráveis a essa prática, bem como precedentes de assinaturas de outras cessões;

- ao firmar tais cessões, não agiu com intenção de praticar qualquer ilegalidade ou possibilitar a obtenção de vantagem indevida para si ou terceiros, uma vez que agiu sem dolo ao assinar os aditivos contratuais;

- competia à CEF analisar a legalidade do processo licitatório;

- em relação à alegação de superfaturamento, os auditores não levaram em conta a Tabela de Preços utilizada pelo Ministério da Integração Nacional para obras semelhantes à contratada. Considerados esses dados, houve subpreço;

- não há nos autos prova da obtenção de ganho por qualquer das partes envolvidas, sendo duvidosa a imputação de prática de improbidade administrativa sem respaldo fático e probatório.

CÍCERO DE LUCENA FILHO (fls. 2132/2174) alegou o seguinte:

- prejudicial de prescrição, tendo em vista que decorreram mais de 05 anos entre o fim do mandato do réu (2000) e o ajuizamento desta ação (2007); (analisar, pois não está na defesa prévia)

- reiterou as preliminares de ilegitimidade passiva, impossibilidade jurídica do pedido, e, no mérito, aduziu que:

- o réu não participou dos atos descritos na petição inicial como também não obteve enriquecimento ilícito, uma vez que o seu patrimônio e o da sua esposa não foram alterados, inexistindo a demonstração efetiva nos autos da prática dos atos imputados, mas a mera utilização;

- não indicou empresas escolhidas para serem beneficiadas com cessões contratuais;

- é obrigação da CEF analisar a regularidade da licitação e todos os pagamentos eram precedidos de vistoria dessa instituição;

- até 2002, o TCU entendia possível a cessão de contratos administrativos;

- as contas da Prefeitura de João Pessoa foram aprovadas pelo TCU;

- não comprovado dolo do réu.

GERONILDO ALVES FERNANDES (fls. 2263/2275) aduziu que:

- inépcia da inicial, em razão da acusação genérica;

- ilegitimidade passiva, pois a acusação que lhe é feita decorre apenas do cargo que ocupava ao tempo dos fatos, como gerente do Núcleo de Pavimentação da SEINFRA. No mérito, alegou que:

- sua participação era meramente burocrática;

- não demonstrado o dolo em lesar o erário.

RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO, às fls. 2276/2303, alegou o seguinte:

- foi-lhe atribuída culpa presumida, já que não demonstrado dolo ou culpa em sua conduta, o que é inadmissível;

- não é admissível o uso de prova emprestada oriunda de inquérito policial;

- o "ateste" que firmou nas medições era mera formalidade, pois já estavam atestadas por engenheiro fiscal da SEINFR e pelo Secretário titular da SEINFRA, sendo a demandante apenas a Secretária Adjunta, com atuação limitada;

- quanto ao aproveitamento de contrato anterior, as construtoras VIA e MARQUISE, consorciadas, dirigiram correspondência à Prefeitura, solicitando anuência para a cessão, como permitia o edital da Concorrência 03/91 e o próprio contrato, e essa cessão foi aprovada por todos os órgãos que a examinaram;

- os serviços cedidos eram compatíveis com o objeto do Convênio 317/98 MMA/SRH;

- a demandada assinou o 2º termo de cessão em momento em que não havia nenhum questionamento sobre sua legalidade, o que fez de boa-fé e consciente da legalidade de sua conduta;

- não houve superfaturamento na execução do Convênio 317/98;

- a perícia produzida pelo INC da Polícia Federal foi unilateral e não demonstra a existência de superfaturamento, pois contém imprecisões e contradições;

- a petição inicial afirma ter havido um "jogo" de quantitativos e preços unitários entre o termo de cessão, de 06.2000, e o 1º termo aditivo contratual, de 06.2001, com o objetivo de lesar o erário, mas essa modificação se deveu à "constatação técnica da inadequação da previsão original e dependia de critérios técnicos que comprovassem que a solução adotada anteriormente era antieconômica, ineficaz ou inviável";

- a CGU não considerou a Tabela de Preços do DNOCS, que era usada pelo Ministério da Integração Nacional, e, se fosse adotada, não teria gerado superfaturamento. Além disso, a composição dos preços relativos à dragagem não levou em conta todo o maquinário e a técnica necessários para o serviço, resultando em indicação, pela CGU, de preço inferior;

- como as obras eram realizadas em diversas localidades diferentes, os custos com manutenção do canteiro de obras levaram em conta essa multiplicidade.

Às fls. 2322/2341, o réu EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES apresentou petição tecendo considerações técnicas de teor semelhante às apresentadas pela ré RUBRIA BENIZ em sua contestação. Além disso, esse réu juntou extensa documentação (fls. 2342/3646).

A CONSTRUTORA MARQUISE S/A e o réu JOSÉ ERIVALDO ARRAES apresentaram contestação às fls. 3646/3665, aduzindo que:

- a cessão contratual foi legal, pois prevista essa possibilidade no próprio contrato (cláusula 19.2) e na lei (art. 72 da Lei nº 8.666/93);

- não houve dolo na prática de tais atos. Ao contrário, os réus agiram de boa-fé.

LAJE ENGENHARIA E PAVIMENTAÇÃO LTDA., JOSÉ ANTÔNIO FÉLIX e ANTONIO VALDECIR DE BRITO alegaram (fls. 3688/3738) o seguinte:

- reiteraram as preliminares de falta de documentos essenciais à propositura da ação, litisconsórcio passivo necessário com agente público, inépcia da inicial, ilegitimidade passiva do engenheiro e do sócio da empresa, não atendimento aos ditames da Lei 8.429/92, bem como a prejudicial de prescrição; e impossibilidade de se utilizar, como prova emprestada, elementos colhidos em inquérito policial no qual não houve a participação dos réus. Aduziram ainda:

- a inexistência de irregularidade na sub-rogação contratual, configurando a inépcia da inicial e a impossibilidade jurídica do pedido;

- ausente o dolo e a má-fé dos réus no seu agir, bem como inexistência de prejuízos;

- não houve superfaturamento no contrato executado pelos réus, visto que, tanto o laudo da CGU quanto o do Departamento de Polícia Federal apontaram essa irregularidade apenas nas obras executadas pela empresa BRACEL. Em relação aos réus, o DPF atestou expressamente a execução das obras.

Os RÉUS VIA ENGENHARIA S/A, JOSÉ CELSO VALADARES GONTIJO e FERNANDO COSTA GONTIJO (fls. 3783/3789) alegaram que:

- o contrato original, decorrente da Concorrência 03/91, foi firmado pela empresa VIA ENGENHARIA em 28.02.1992, para a consecução das obras de urbanização e infra-estrutura do Vale do Jaguaribe, tendo sido executado apenas até meados de 1995, quando o Município suspendeu as obras, mas negou-se a rescindir o contrato, a pretexto de providenciar verbas para a sua continuidade. Por isso, e empresa desativou seu canteiro de obras. Apenas entre 1998 e 1999, a Prefeitura voltou a falar na possibilidade de obtenção de recursos para a continuidade da obra, mas ainda sem fatos concretos. Diante disso, a posição do consórcio VIA/MARQUISE era pelo distrato;

- no final de 1999, a Prefeitura apresentou, como alternativa para solução da situação, a cessão do contrato a outra empresa, de sua confiança, com base na cláusula 19.2 do contrato original, o que é legal;

- a ré não tem conhecimento do acerto feito entre a Prefeitura e a BRACEL, que foi a destinatária da cessão.

Veio aos autos decisão proferida em sede de agravo de instrumento pelo TRF da 5ª Região, mantendo integralmente a decisão de recebimento da petição inicial desta ação.

Finalmente, o réu RAIMUNDO MÁRIO MARTINS DE ANDRADE apresentou sua contestação (fls. 3875/3894, em que aduziu o seguinte:

- ilegitimidade passiva, pois atua apenas como representante da empresa CONSTRUTORA MARQUISE eventualmente, no desempenho das atividades empresariais desta no Estado da Paraíba, e a decisão pela cessão do contrato administrativo partiu da direção da empresa, e não do demandado.

No mais, a contestação tem idêntico teor à da CONSTRUTORA MARQUISE (fls. 3646/3665).

O MPF impugnou individualmente as contestações (fls. 3926/3941), assim como a União (fls. 3944/3959). O Município de João Pessoa manifestou-se às fls. 3965/3994.

Às fls. 4170/4173, foi proferida decisão em que deferida a produção de prova testemunhal.

Na audiência realizada em 22.10.2012, foram colhidos os depoimentos pessoais dos seguintes réus:

JOSÉ ANTÔNIO FÉLIX - 4236/4237,

ANTONIO VALDECIR DE BRITO - 4239/4240,

EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES - 4241/4243,

FRANCISCO DE SALES PEREIRA - 4244/4246,

RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO - 4247/4251,

GERONILDO ALVES FERNANDES - 4252/4254,

OSWALDO PESSOA DE AQUINO - 4255/4257,

JOSÉ ANTÔNIO FÉLIX peticionou às fls. 4276, renunciando à produção de prova testemunhal e requerendo a juntada, como prova emprestada, de CD contendo depoimentos colhidos no processo 0009655-09.2010.4.05.8200 (fls. 4279/4281).

Audiência realizada em 04.03.2013 para tomada do depoimento pessoal dos seguintes réus:

RAIMUNDO MÁRIO MARTINS DE ANDRADE - 4301/4302,

JOSÉ ERIVALDO ARRAES - 4303/4304,

CONSTRUTORA MARQUISE S/A - 4305/4306,

FRANCISCO LEONARDO DE ARAÚJO LIMA - 4307,

VIA ENGENHARIA S/A - 4308.

Decisão de fls. 4325/4335 assentou a possibilidade de uso, como prova emprestada, das transcrições de interceptação telefônica produzida em feito criminal e indeferiu a produção de prova pericial requerida pelos réus RAIMUNDO MÁRIO MARTINS DE ANDRADE, JOSÉ ERIVALDO ARRAES e CONSTRUTORA MARQUISE S/A.

Foram colhidos por carta precatória os depoimentos dos réus JOSÉ CELSO VALADARES GONTIJO e FERNANDO COSTA GONTIJO (fls. 4365/4369).

Colhidos, em 29.04.2013, depoimentos pessoais de:

CÍCERO DE LUCENA FILHO - 4409/4416,

JORGE COTTARD GIESTOSA - 4418/4420.

Ouvidas as seguintes testemunhas:

- Sérgio Maurício Stabili da Silva (carta precatória, CD à fl. 4652);

- Pedro Carneiro Lucena Sobrinho (fls. 4714/4716) - CICERO e RUBRIA

- Amilton Soares Costa (fls. 4719/4721) CICERO e RUBRIA

- Rivaldo Amilton Lima Cavalcante (fls. 4723/4724) CICERO e RUBRIA

- Eugênio Régis Lima e Rocha (4727/4728) GERONILDO

- José Sérgio de A. Almeida (4730/4731) GERONILDO

- Fábio Santana Silva (carta precatória, CD à fl. 4849) JORGE COTTARD

- Alexandre Berwerth Pereira (carta precatória, CD à fl. 4991) RAIMUNDO, JOSÉ ERIVALDO e MARQUISE

- Jorge Aloísio Pires (5022/5023) RAIMUNDO, JOSÉ ERIVALDO e MARQUISE

- José Dionísio Barsi Filho (5027/5028) RAIMUNDO, JOSÉ ERIVALDO e MARQUISE

- Pedro Cézar Alves de Lima (5061/5063) CICERO e RUBRIA

Dispensada a oitiva da testemunha Luciana Paiva Barbosa (fls. 4711), por ausência do réu que a indicou, a saber, JORGE COTTARD GIESTOSA.

À fl. 5072, CD contendo degravações das interceptações telefônicas do inquérito policial nº 2005.6565-8.

Apresentadas razões finais pelo MPF às fls. 5453/5487, pedindo a procedência dos pedidos iniciais em relação aos réus, com exceção de FRANCISCO LEONARDO DE ARAÚJO LIMA e ANTONIO VALDECIR DE BRITO, em relação aos quais requereu a improcedência dos pedidos.

Razões finais pelos réus:

CÍCERO DE LUCENA FILHO - 5529/5594, onde requereu a extinção do processo sem resolução do mérito, pelas preliminares de inadequação da via eleita e de ilegitimidade passiva, e, no mérito, a improcedência dos pedidos;

EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES - 5655/5682, requerendo a improcedência do pedido;

JOSÉ ERIVALDO ARRAES e CONSTRUTORA MARQUISE S/A - 6050/6072, em que requereu o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva do primeiro réu e a improcedência dos pedidos;

FERNANDO COSTA GONTIJO - 6073/6083, onde requerida a declaração da prescrição e a improcedência dos pedidos;

RAIMUNDO MÁRIO MARTINS DE ANDRADE - 6084/6093, requerendo a declaração da ilegitimidade passiva do réu e a improcedência dos pedidos, no mérito;

JOSÉ ANTÔNIO FÉLIX, ANTONIO VALDECIR DE BRITO e LAJE ENGENHARIA E PAVIMENTAÇÃO LTDA. - 6094/6146, argumentando pelo acolhimento das preliminares e pela improcedência dos pedidos;

RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO - 6147/6183, onde pleiteia o acolhimento da preliminar de inépcia e pela rejeição dos pedidos.

Dos documentos apresentados pelas partes na fase de razões finais, teve vista o MPF (fls. 6343/6345).

A União (fl. 6348) e o Município de João Pessoa (fl. 6351) apenas se remeteram a suas manifestações anteriores.

Conclusos os autos para julgamento.

1. FUNDAMENTAÇÃO

1. Questões preliminares

Os réus CÍCERO DE LUCENA FILHO, FRANCISCO DE SALES PEREIRA, OSWALDO PESSOA DE AQUINO, LAJE ENGENHARIA E PAVIMENTAÇÃO LTDA., JOSÉ ANTÔNIO FÉLIX, ANTONIO VALDECIR DE BRITO e RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO reiteraram as preliminares já analisadas na decisão que recebeu a petição inicial (fls. 1929/1960), a que me reporto para confirmar sua rejeição, pelos argumentos já ali expostos por este juízo.

Examino os demais argumentos preliminares, sustentados pelos réus em contestação ou nas razões finais.

1.1 Preliminares do réu FRANCISCO LEONARDO DE ARAÚJO LIMA

Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva alegada pelo réu, pois, sua alegação é fundada na falsidade da única assinatura verificada em documentos do processo, fato que, segundo sua própria alegação, dependeria da realização de prova grafotécnica. Assim, está claro que a questão deve ser examinada no mérito, e não como preliminar.

Afasto também as preliminares de inépcia da inicial, pois a conduta que se lhe é atribuída é clara - na condição de engenheiro fiscal da Prefeitura Municipal de João Pessoa, ter atestado medição de serviço não executado ou de serviço além do executado, permitindo o desvio de recursos públicos de sua finalidade. Saber se realmente praticou essa conduta é questão a ser resolvida no mérito.

Finalmente, afasto também a preliminar de falta de justa causa, por falta de prova mínima da participação do réu nas condutas descritas na inicial, pois, como exposto na decisão que recebeu a petição inicial, estavam presentes indícios mínimos que justificavam o processamento da demanda, cabendo decidir apenas no julgamento do mérito sobre a prova definitiva das condutas e da responsabilidade do réu.

1.2 Preliminares do réu GERONILDO ALVES FERNANDES

Não há como reconhecer a inépcia da inicial, em razão da acusação genérica, uma vez que a petição inicial informa claramente a conduta atribuída ao réu: na condição de engenheiro fiscal da Secretaria de Infraestrutura da PMJP, realizar medição a maior ou atestar falsamente a execução de obras e serviços, possibilitando o desvio de verbas públicas pelo superfaturamento das obras ou pelo pagamento por serviços não executados.

A preliminar de ilegitimidade passiva também não merece acolhimento, pois, como aduz o próprio réu, ele ocupava o cargo de gerente do Núcleo de Pavimentação da SEINFRA ao tempo dos fatos, com atribuições diretamente relacionadas aos fatos em apuração. Definir se a conduta do réu configura ato de improbidade administrativa é questão afeta ao mérito desta demanda e ali será examinada.

1.3 Preliminar do réu RAIMUNDO MÁRIO MARTINS DE ANDRADE

Tampouco merece acolhimento a alegação de ilegitimidade passiva deste réu - reprisada também em suas razões finais -, pois os limites de sua atuação como representante da empresa CONSTRUTORA MARQUISE, assim como o proveito que poderia haver para si nessa atuação, são questões relacionada ao mérito da demanda, não se podendo concluir, a princípio, que se trata de parte ilegítima para causa.

1.4 Preliminar de JOSÉ ERIVALDO ARRAES

Ainda que a CONSTRUTORA MARQUISE seja integrante de um grupo econômico e atue por meio de seu conselho administrativo, como sociedade anônima que é, o organograma trazido pelo próprio réu (fl. 6054) denota que ele responde, sozinho, por 50% das ações da empresa, e outras 2 pessoas detêm as demais ações, o que bem demonstra ser o réu o acionista majoritário, podendo influenciar diretamente no processo de tomada de decisões da empresa. Ademais, ele firmou documentos na condição de representante da empresa e como executor de sua vontade. Assim, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva do primeiro réu.

2. Questão prejudicial - prescrição

Na decisão de fls. 1929/1960, foi rejeitada alegação de prescrição formulada pelo réu FRANCISCO DE SALES PEREIRA.

Em razões finais, também deduziu tal questão o réu FERNANDO COSTA GONTIJO, o que analiso agora.

Aduz o réu que o único ato descrito na inicial relativo a si ocorreu em 08.11.1999 e que ele não teve qualquer participação no segundo ato atribuído à VIA ENGENHARIA, em 20.09.2001, quando a empresa firmou termo de cessão, representada por JOSÉ CELSO VALADARES.

Considera que, como o MPF entendeu que estava prescrita a pretensão quanto à conduta praticada por Potengi Lucena, Secretario de Infraestrutura da PMJP e que firmou os termos de cessão representando esse ente, a mesma conclusão deveria se impor quanto ao réu FERNANDO COSTA GONTIJO.

Parece-me que a questão deve ser examinada sob o mesmo enfoque conferido na decisão de fls. 1929/1960, em que se tratou de conduta de servidor público.

De fato, a prescrição da pretensão punitiva das condutas de improbidade administrativa regula-se pelo art. 23 da Lei nº 8.429/92, segundo o qual:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei.         (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014)

Em relação a pessoa que não é servidor público ou à pessoa jurídica, o prazo há de ser o mesmo relativo à conduta do servidor.

Como exposto na decisão de fls. 1929/1960, o Estatuto dos Servidores do Município de João Pessoa, Lei nº 2.380, de 26 de março de 1979, dispõe que:

"Art. 236 - A pena de demissão será aplicada nos casos de:

I - Crime contra a administração pública;

(...)

VI - Aplicação irregular dos dinheiros públicos;

(...)

VII - Lesão dos cofres públicos e dilapidação do patrimônio Municipal;

IX - Corrupção passiva nos termos da lei penal:

X - Transgressão de qualquer dos itens IV e XIII do artigo 220.

(...)

Art. 244 - Prescreverá, contados da data da infração:

I - Em dois anos a falta sujeita às penas de repreensão, multa ou suspensão;

II - Em cinco anos a falta sujeita:

2. a) A pena de demissão, no caso do parágrafo 2.° do artigo 235;
3. b) A cassação da aposentadoria ou disponibilidade.

Parágrafo Único - A falta também prevista na lei penal como crime prescreverá juntamente com este. (grifos ausentes no original)."

A conduta imputada ao réu FERNANDO configura, em tese, o crime previsto no art. 92, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, segundo o qual:

"Art. 92.  Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Parágrafo único.  Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais."

O prazo de prescrição, então, seria de 08 anos, nos moldes do art. 109, IV, do Código Penal.

Importa salientar que o §1º do art. 219 do CPC/1973, vigente ao tempo da propositura da ação, dispunha que "A prescrição considerar-se-á interrompida na data do despacho que ordenar a citação."

Assim, como, entre a data do ato praticado pelo réu - 08.11.1999 - e a do despacho inicial - 19.10.2007 (fl. 1359) - não transcorreram 8 anos, é certo que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva.

Diante disso, rejeito a questão prejudicial.

3. Mérito

O MPF atribui aos réus as seguintes condutas:

8. a) aos réus: CÍCERO DE LUCENA FILHO, EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES, RÚBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO: sob o comando do primeiro, possibilitar o aproveitamento ilícito da Concorrência 03/91 da PMJP e o direcionar as obras do Convênio MMA/SRH/nº 317/98 e dos Contratos de Repasse nº 0114302-49/2000, nº 0102220-03/2000, nº 0106221-09/2000 nº 0108714-07/2000 para empresas escolhidas pelo primeiro réu, sem a correspondente licitação, o que se subsume aos arts. 10, caput e incisos I, II, VIII e XII, e 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92;

8. b) aos réus FERNANDO COSTA GONTIJO, RAIMUNDO MÁRIO MARTINS DE ANDRADE, JOSÉ CELSO VALADARES GONTIJO, JOSÉ ERIVALDO ARRAES, VIA ENGENHARIA S/A, CONSTRUTORA MARQUISE S/A.: como sócios ou representantes das empresas consorciadas que venceram a Concorrência 03/91, possibilitaram o aproveitamento dessa licitação e o direcionamento das obras do Convênio MMA/SRH/nº 317/98 e dos Contratos de Repasse nº 0114302-49/2000, nº 0102220-03/2000, nº 0106221-09/2000 nº 0108714-07/2000 para empresas escolhidas pelo réu CÍCERO DE LUCENA FILHO. Sua conduta se enquadra no arts. 10, caput e incisos I, II, VIII e XII, e 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92;

8. c) aos réus FRANCISCO DE SALES PEREIRA, GERONILDO ALVES FERNANDES, OSWALDO PESSOA DE AQUINO, FRANCISCO LEONARDO DE ARAÚJO LIMA: na condição de engenheiros fiscais da Secretaria de Infraestrutura da PMJP, realizaram medições a maior ou atestaram falsamente a execução de obras e serviços, possibilitando o desvio de verbas públicas pelo superfaturamento das obras ou pelo pagamento por serviços não executados. Capitula tal conduta nos arts. 10, caput e incisos I, II e XII, e 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92;

8. d) JORGE COTTARD GIESTOSA e BRACEL LTDA., JOSÉ ANTÔNIO FELIX, ANTÔNIO VALDECIR DE BRITO e LAJE ENGENHARIA E PAVIMENTAÇÃO LTDA.: executaram obras públicas sem licitação - sendo a BRACEL as do Convênio MMA/SRH/nº 317/98 e a LAJE as dos Contratos de Repasse nº 0114302-49/2000, nº 0102220-03/2000, nº 0106221-09/2000 nº 0108714-07/2000 - uma vez que foram as escolhidas como beneficiárias dos termos de cessão firmados pelas construtoras VIA e MARQUISE. Essa conduta configura a previsão dos arts. 10, caput e incisos I, II VIII e XII, e 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92.

3.1 Aproveitamento de licitação e cessões contratuais

Esta demanda é mais uma entre tantas originárias da chamada Operação Confraria, em que se apurou que a Prefeitura Municipal de João Pessoa aproveitou licitações antigas e os respectivos contratos administrativos para execução de obras por empresas que não eram as originalmente contratadas.

O caso dos autos trata do aproveitamento do contrato oriundo da Concorrência 03/91 para a execução das obras do Convênio MMA/SRH/nº 317/98 e dos Contratos de Repasse nº 0114302-49/2000, nº 0102220-03/2000, nº 0106221-09/2000 nº 0108714-07/2000.

Não pesa controvérsia sobre esses fatos, ou seja, de que o contrato administrativo em questão foi usado para a execução de obras com recursos federais oriundos dos referidos convênios e contratos de repasse. A argumentação dos réus é no sentido da legalidade desse expediente, o que cabe a este juízo analisar.

À época em que foi firmado o contrato originário, existia discussão sobre a possibilidade de cessão parcial ou total do objeto contratado com uma empresa a outra, não vencedora da licitação respectiva. Essa discussão persistiu mesmo após a edição da Lei nº 8.666/93, cujo art. 78, inciso VI, preceitua:

"Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

(...)

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;"

Lendo isoladamente tal dispositivo, interpretado a contrario senso, entendia-se que a subcontratação total do objeto do contrato, a sua cessão ou transferência total ou parcial, bem como as demais condutas ali previstas seriam permitidas, desde que admitidas no edital e no próprio contrato.

Ocorre que o art. 72 da citada lei admite tão-somente a subcontratação parcial da obra. Vejamos:

"Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração." (grifei)

Ora, se as contratações feitas pela administração pública devem ser feitas, como regra geral, por meio de licitação, é evidente que permitir que a empresa assim selecionada transfira livremente o objeto contratado ou mesmo a sua execução para terceiro constitui claramente burla à licitação.

Mas apenas em 24.02.2002, o Tribunal de Contas da União fixou entendimento a respeito da matéria, consolidado na Decisão nº 420/2002, publicada no DOU em 10.05.2002, tomada no âmbito da TC 004.440/2001-4. Até então, o TCU havia se manifestado algumas vezes pela legalidade de sub-rogação do contrato a empresa diversa da vencedora do certame, desde que houvesse uma situação fática revestida de relevante interesse público apto a justificar a sub-rogação.

Por ser bastante esclarecedora, convém transcrever trechos da aludida decisão, que interessam ao caso dos autos.

Citando análise feita pelo Assessor da 1ª SECEX, nos autos do TC 003.839/1998-2, a decisão relata o seguinte:

"'... Dessa forma, para discutirmos acerca da legalidade da sub-rogação em comento, essencial se torna verificar se a Lei nº 8.666/93 contém dispositivos que a fundamentem.

A Lei nº 8.666/93 manteve, no seu art. 72, a hipótese de subcontratação parcial com redação idêntica àquela dada pelo revogado art. 62 do Decreto-lei nº 2.300/86, ao passo que a hipótese de rescisão contratual consignada no VI do art. 68 do referido decreto-lei, sofreu alteração com a nova redação do inciso VI do art. 78, verbis:

'Art. 72 O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá sub-contratar partes de obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

Art. 78 Constituem motivo para rescisão do contrato:

VI- a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato.'

Cumpre esclarecer que na subcontratação, a contratada continua a responder pelo avençado perante à Administração, e transfere a terceiro apenas a execução do objeto subcontratado, ao passo que na hipótese de cessão ou transferência a que se refere a norma retrotranscrita, a contratada, na condição de sub-rogante, cede sua posição a terceiro que assume todos os seus direitos e deveres consignados no termo contratual.

Esclarecemos, ainda, que o que se examina no momento, no âmbito dos contratos administrativos, é a sub-rogação decorrente da cessão ou transferência da posição da contratada, não a sub-rogação decorrente da cessão ou transferência da posição da contratante, que, sabemos, ocorre com alguma freqüência na Administração Pública.

Isso posto, voltemos ao exame da legalidade da sub-rogação em tela, para registrar, inicialmente, que quando a contratada cede ou transfere sua posição a terceiro, significa que a Administração está firmando um novo contrato, efetuando uma nova contratação, em razão do caráter intuitu personae dos contratos.

Trata-se, portanto, de contratação direta, sem que a hipótese esteja contemplada dentre aquelas previstas para a espécie nos dispositivos do Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos, em especial nos seus arts. 24 e 25, o que vem caracterizar fuga ao devido processo licitatório.

Em outras palavras, admitir a hipótese de cessão ou transferência da posição da contratada dentro de um contrato administrativo, significa ignorar o princípio constitucional que rege as contratações da Administração Pública, consignado no inciso XXI do art. 37 de nossa Carta Magna, bem como fere o disposto no art. 2º da Lei nº 8.666/93, verbis:

'Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas em lei. Parágrafo único. Para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada'.

(...)

Prosseguindo, passemos a considerar o argumento no sentido de que a redação dada ao inciso VI do art. 78 da Lei nº 8.666/93, acima transcrito, permite interpretação de que a cessão da posição da contratada é permitida, desde que prevista no edital e no contrato.

De fato, diante da confusa redação dada ao citado dispositivo, não é de se estranhar que se lhe dê tal interpretação, contudo, causaria estranheza se esse entendimento prosperasse, diante dos evidentes conflitos que ela gera, como vimos, quer com dispositivo constitucional, quer com dispositivos da Lei nº 8.666/93.

Se item editalício e contratual prevêem a hipótese, conflitantes estão com a lei que rege o processo licitatório e o contrato dele decorrente, e a solução é imediata, a saber, o cumprimento dos princípios que regem as contratações da Administração Pública, dispostos na Constituição Federal e na Lei nº 8.666/93.'

E continua, agora citando o Analista que se manifestou na própria TC 004.440/2001-4, feito em que proferida a Decisão nº 420/2002:

"2.6        Analisemos detalhadamente o que diz o Art.78, inciso IV [correto: VI]:

'Art. 78 Constituem motivo para rescisão do contrato:

...............................................................................................

VI- a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato.'

2.7          A expressão "não admitidas no edital e no contrato" pode ser interpretada como expressando dois significados muito diferentes. Primeiro, querendo dizer que constituem motivo para rescisão a subcontratação, cessão, fusão, etc. caso não estejam previstas no edital e no contrato. Nesse caso, fica implícito que, desde que previstas no edital e no contrato essas hipóteses não constituem motivo para rescisão. Segundo, querendo dizer que constituem motivo para rescisão a subcontratação, cessão, etc. que não são admitidas no edital e no contrato, isto é, não podem constar no edital e no contrato. Ambos nos levam a contradições, cujo deslinde deve ocorrer mediante um exercício de interpretação da norma, que nos possibilite definir qual deve prevalecer.

2.8          Mas antes de nos aventurarmos nesse vasto território, convém relembrar o que ensina o maior de nossos publicistas sobre a Interpretação do Direito Administrativo (Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro):

'O estudo da interpretação das normas, atos e contratos administrativos não tem correspondido, entre nós, ao progresso verificado nesse ramo do Direito. Adiantados como estamos em muitos aspectos da Ciência Jurídica, não cuidamos ainda, com a profundidade devida, de fixar regras básicas de aplicação desse novel ramo do Direito Público Interno, o que nos leva a utilizar, quase que exclusivamente, da hermenêutica civilista em matéria administrativa.

...................................................................................................

Afora essas regras privativas do Direito Público, admite-se a utilização dos métodos interpretativos do Direito Civil (lei de Introdução ao Código Civil, arts. 1º a 6º), que é a lei de todos, quando estabelece princípios gerais para aplicação do Direito. Os princípios do Direito Civil são trasladados para o Direito Administrativo por via analógica, ou seja, por força de compreensão, e não por extensão. A distinção que fazemos é fundamental, e não pode ser confundida, sem graves danos à interpretação. A analogia admissível no campo do Direito Público é a que permite aplicar o texto da norma administrativa à espécie não prevista, mas compreendida no seu espírito; a interpretação extensiva, que negamos possa ser aplicada ao Direito Administrativo, é a que estende um entendimento do Direito Privado, não expresso no texto administrativo, nem compreendido no seu espírito, criando norma administrativa nova.' (grifo nosso)

Com essa advertência em mente, podemos melhor analisar a questão.

2.9          Na primeira interpretação, ante a enumeração da subcontratação total ou parcial, a associação, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação - se estende a todas essas hipóteses a autorização legal, dada pelo Art. 72 à subcontratação parcial, desde que prevista no edital e no contrato e com limites expressamente definidos. Em síntese, o raciocínio é o seguinte: 'Se a subcontratação parcial é admitida, então as outras hipóteses enumeradas também o são, nas mesmas condições (previsão editalícia e contratual)';

2.10       Ora, se suprimida fosse a expressão 'ou parcial' após 'subcontratação total', forçosamente estaríamos restritos à interpretação proibitiva de todas as hipóteses enumeradas, uma vez que não há previsão legal para nenhuma delas, exceto a subcontratação parcial, porque prevista expressamente no Art. 72. Na verdade, todas essas hipóteses configuram a introdução de terceiros na relação contratual, à revelia do processo licitatório, expressamente vedadas, portanto, pelo Art. 2º, e especialmente, neste caso, por seu parágrafo único. Senão vejamos:

Art. 2° As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei.

Parágrafo único. Para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (grifo nosso)

Dessa forma, a interpretação extensiva transforma o inciso IV [correto: VI] do Art. 78 em abrigo de hipóteses não admitidas pela Lei, pela simples presença, entre os enumerados, da única hipótese por ela permitida.

2.11       Por outro lado, em perfeita harmonia com o espírito da Lei e com o princípio geral expresso no art. 2º, a segunda interpretação, leva no sentido oposto, ou seja, de que o inciso IV [correto: VI] enumera hipóteses que a Lei não admite que constem no Edital e no Contrato e cuja ocorrência, portanto, constitui motivo para a rescisão.

2.12       Nesse mesmo sentido foi a posição do Analista na instrução acima transcrita que, sobre esse ponto diz:

'Mesmo se nos limitarmos a uma simples interpretação gramatical do inciso VI do art. 78 da Lei nº 8.666/93, podemos contestar tal interpretação, pois nos parece que o legislador pretendeu classificar como passível de rescisão contratual as hipóteses não admitidas no edital e no contrato, entendendo pela restritiva, como sendo hipóteses passíveis de serem contempladas em cláusulas editalícias ou contratuais no contexto da legislação vigente.

Ouçamos os ensinamentos de Jessé Pereira Torres Júnior (in Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública - Renovar -RJ: 3ª Ed., pp78/79) ao comentar o inciso VI do art. 78 da Lei nº 8.666/93, verbis:

'o fato de o texto referir-se a subcontratação e cessão totais mereceu, na vigência do Decreto - Lei nº 2.300/86, que as fazia igualmente, severa reprovação doutrinária, que inquinava de inconstitucional a disposição partindo da premissa de que a lei não poderia admiti-las, fosse quanto à execução ou ao contrato, sem malferir o princípio da igualdade e próprio dever geral de licitar, já que a transferência total carrega, implícita, a idéia de que o contratado poderia repassar para terceiro, que sequer participara do certame, a execução do contrato ou este mesmo, em sua integralidade. Jamais nos pareceu que fosse esta a intenção do texto revogado, como não será a da lei nova. Ao referir-se 'a subcontratação da execução do contrato e à cessão deste em caráter integral, o decreto-lei, antes, e a lei, agora, almejavam e querem, tão só, prevenir-lhes a ocorrência, para dizer que se, conquanto desautorizadas, acontecerem, constituirão motivo para rescisão do contrato (e, pois, ineficácia do subcontrato ou da cessão). As normas não pretendiam, com a alusão, admitir que o edital ou o contrato pudesse prever a subcontratação e a cessão totais. Apenas acautelaram-se para que tal hipótese não ficasse alheia à conseqüência prevista para a subcontratação e a cessão parciais, que é a mesma coisa: rescisão do contrato'.

Observe que o renomado Administrativista condenou, da mesma forma, a subcontratação total, tese compartilhada pelo não menos renomado Toshio Mukai, ao comentar sobre a subcontratação a que se refere o art. 72 da Lei nº 8.666/93 (in Contratos Públicos-RJ/:Forense Universitária, 1995-p. 60), verbis:

'A Administração tem a faculdade de autorizar a subcontratação de obra, serviço ou fornecimento, em parte, nunca total (a despeito do que possa parecer, pelo inciso VI do art. 78), desde que tal possibilidade esteja prevista no edital e no contrato. Mesmo em relação às partes subcontratada, o contratado permanece com suas responsabilidades perante à Administração (art. 72)'.

Ora, se vedada está a hipótese de subcontratação total, caso que dispõe de considerável atenuante, pois a contratada continuaria a responder perante à Administração pela execução do objeto subcontratado, o que dizer da cessão ou transferência em que a contratada passa a se eximir de toda e qualquer responsabilidade pela execução do objeto sub-rogado, restando à Administração exigi-la da sub-rogada, que pode, inclusive, não ter tido nenhum vínculo com o certame licitatório precedente.

Portanto, só nos resta concluir que a Lei nº 8.666/93, com suas posteriores alterações, veda a cessão ou transferência da posição da contratada no âmbito dos contratos administrativos. Observe que essa vedação decorre da ausência de fundamentação legal para o uso de tal instituto, independente do objeto a ser sub-rogado, ou seja, ela atinge a cessão ou transferência, quer da totalidade, quer de parte do objeto contratado.'

2.13       Essa última afirmativa está, inegavelmente, em conformidade com um dos princípios básicos da Administração Pública, o da legalidade, a respeito do qual disse HELY (op. cit.):

'Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto ao particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular, significa 'pode fazer assim'; para o administrador público significa 'deve fazer assim.'

2.14       Deve, também, ser considerado outro possível argumento em prol da admissibilidade, que foi abordado com igual competência, na mesma instrução:

'O que se poderia argumentar a favor dessa sub-rogação no âmbito dos contratos administrativos é a agilidade que o uso de tal instituto propiciaria à Administração Pública, considerando-se os custos de uma nova licitação, o prazo razoável requerido para o seu término e as conseqüências, muitas vezes danosas, da interrupção na prestação dos serviços ou execução das obras.

Há que se considerar esse argumento com cautela, pois a Lei nº 8.666/93 prevê hipóteses de impedimento da contratada e estabelece medidas alternativas viáveis para a contratante da Administração Pública, inclusive, como vimos anteriormente, no caso de rescisão contratual, com a possibilidade de se contratar diretamente o remanescente dos serviços ou obra, nos termos do inciso XI do art. 24 da citada lei. (grifei)

Obviamente, se esgotadas todas as hipóteses alternativas e o órgão ou entidade contratante se vê obrigado a abrir novo procedimento licitatório, danos e custos adicionais poderão advir, contudo, somente em casos extremos serão de proporções consideráveis, dignos de atenção especial.

Ao que tudo indica, caso extremo foi tido pela lei, aquele que envolve contrato de concessão ou permissão de serviço público. É o que se depreende da leitura do art. 27 da Lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e prestação de serviços públicos, verbis:

'Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

Parágrafo único. Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo o pretendente deverá:

I- atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II- comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.'

Como se vê, o dispositivo transcrito é claro em admitir a hipótese de cessão da posição da concessionária no contrato de concessão, desde que obtida a anuência da Administração. Entendemos que o motivo dessa exceção decorre, provavelmente, das características peculiares dos contratos de concessão ou permissão de serviços públicos, notadamente:

1. a) da alta probabilidade de ocorrência de impedimento da concessionária ou permissionária, em decorrência do longo período de vigência do contrato, normalmente, de 25 a 30 anos, prorrogáveis por igual período;

1. b) dos custos administrativos da abertura de um novo processo licitatório dessa natureza, dada a sua complexidade, que requer um longo tempo para a sua conclusão, muitas vezes dilatado pelas pelejas judiciais envolvendo o certame licitatório; e

1. c) da interrupção na prestação dos serviços, necessária à conclusão do novo processo licitatório, acarretando danos à população, em particular, aos usuários dos referidos serviços.

Interessante notar o caráter excepcional dado pela norma a essa sub-rogação e a preocupação do legislador em minimizar os riscos para a Administração, de se contratar com alguém que, inclusive, pode não ter participado da licitação precedente, quando impõe condições à pretensa sub-rogada para obtenção da anuência, similares àquelas exigidas em um certame licitatório, dentro da fase de habilitação das concorrentes.

O conflito existente entre o que dispõe a Lei nº 8.666/93 e o dispositivo da Lei nº 8.987/95 acima transcrito, sabemos, é resolvido em favor da especificidade da norma, ou seja, no âmbito dos contratos de concessão e permissão de serviços públicos, aplica-se o dispositivo da Lei nº 8.987/95.

O que podemos concluir a essa altura do exame é que, embora se possa defender a cessão ou transferência da posição da contratada, desde que devidamente motivada, por propiciar uma maior agilidade à Administração, a verdade é que a única interpretação possível da lei é de que a regra geral a veda, por conflitar frontalmente com os princípios de contratação da Administração Pública, consignados no art. 37, inciso XXI, da Carta Magna e no art. 2º da Lei nº 8.666/93.

Parece preferir, a legislação vigente, eleger os casos nos quais entende ser de interesse da Administração, que seja aberta a possibilidade de se autorizar esse tipo de sub-rogação do contrato, por meio de norma específica, como bem exemplifica a citada Lei nº 8.987/95.

Em outras palavras, nos termos da Lei nº 8.666/93, vedada está a hipótese de cessão ou transferência da posição da contratada no âmbito dos contratos administrativos, salvo se tratar de contrato ao qual se aplica norma específica que a preveja e que tenha poder para fundamentar o termo de cessão concernente.'

2.15 E conclui a seguir:

'Devido ao caráter personalíssimo dos contratos, defendemos que admitir a hipótese de cessão da posição da contratada significa contratar diretamente, sem que esteja tal hipótese contemplada na Lei nº 8.666/93, particularmente nos seus arts. 24 e 25. Em outras palavras, constitui fuga ao devido processo licitatório, inclusive com perda das garantias dele decorrentes, contrariando os princípios de contratação da Administração Pública, consignados na Constituição Federal e no Estatuto de Licitações e Contratos.'

(...)

2.20       Diante do exposto fica, a nosso ver, demonstrada a ilegalidade do Instrumento de Sub-rogação do citado contrato, nos termos em que foi firmado, conforme apontado no Relatório de Levantamento de Auditoria que propôs a audiência em comento.

2.21       Inobstante, considerando que as cláusulas contratuais que contrariam o estatuto das licitações e contratos devem ser consideradas nulas de pleno direito, recai-se de fato, na figura admitida da subcontratação, termos em que poderia ser aceito o citado instrumento.'"

Prossegue o Relator da Decisão 420/2002, agora nos fundamentos de seu voto:

"13.        Essa sub-rogação, nos termos em que lavrada, é inconstitucional e ilegal.

14. A inconstitucionalidade decorre da ofensa aos princípios constitucionais expressos da eficiência e da moralidade pública (art. 37, caput), ao princípio constitucional implícito da prevalência do interesse público, e ao princípio da licitação (art. 37, XXI).

15. O princípio da eficiência resta lesado pelo resultado da sub-rogação em tela. É fundamento da licitação que o processo que a regulamenta tem a finalidade de obter o melhor contrato, nas melhores condições, pela melhor prestadora do ponto de vista exclusivo da Administração Pública. A eficiência que direciona a ação administrativa deve, pois, obrigatoriamente conduzir ao melhor resultado possível, com o menor custo, após a análise dos requisitos de habilitação (elementos técnicos, financeiros, jurídicos, fiscais). Assim, pela via licitatória, quando a Administração Pública define as condições gerais de participação no processo, define o seu objeto, habilita os participantes e examina as propostas - e aqui aplica-se o princípio da impessoalidade da ação administrativa - está buscando identificar, no universo dos licitantes, aquele cujos termos realizem eficientemente o objeto licitado. Neste ponto, a ação administrativa individualiza o licitante vencedor simples e diretamente porque reconheceu nele e na proposta por ele apresentada a alternativa mais eficiente e vantajosa. A personalização do vencedor revela, por conseguinte, uma opção inafastável para a contratação do objeto licitado.

16. Ora, a sub-rogação plena, como operada, simplesmente substitui o juízo da Administração - único e soberano, formado durante e por meio do procedimento licitatório - pelo juízo do licitante vencedor, o qual, por ato próprio, escolhe - agora sem qualquer critério e sem empecilhos - terceiro para executar o objeto a ele adjudicado e responder pelas obrigações e direitos previstos no contrato administrativo, passando a assumir a posição de contratado. Esse sacrifício do princípio da eficiência por ato unilateral de pessoa alheia à Administração Pública - única constitucionalmente autorizada a laborar juízos nessa área - representa ato diretamente atentatório à eficácia e à própria validade do preceito constitucional. A mera anuência da Administração à sub-rogação contratual não substitui nem supre o juízo anteriormente formulado na escolha do contratado, em rigoroso procedimento licitatório.

17. A moralidade administrativa exige do agente público que conheça, respeite, aplique e preserve tudo o quanto a Constituição e a legislação infraconstitucional impuserem à sua ação. A aceitação, pela SEINFRA, da sub-rogação plena dos termos contratuais configura lesão direta à moralidade administrativa, por se traduzir numa opção "de terceirização" do objeto licitado e fundamentalmente das responsabilidades a ele inerentes, desprezando, ou até burlando, os interesses administrativos cuja observância teria levado à contratação do licitante vencedor.

18. A supremacia do interesse público impugna qualquer ato dirigido por conveniências particulares do administrador público e das pessoas, físicas ou jurídicas, que com eles mantenham eventual relação. A substituição do licitante vencedor por terceiro (e a Administração chegou ao licitante vencedor mediante análise de uma série de elementos, dentre eles capacidades técnica e econômica) despreza o interesse público que se concretiza no relacionamento entre a Administração e a licitante vencedora.

19. O princípio da licitação resta diretamente lesado, além do que já consta dos argumentos acima expendidos, pela substituição das empresa e proposta vencedoras por qualquer outra cujas qualificações técnica, jurídica, financeira e fiscal e os termos de sua proposta não tenham sido submetidos ao crivo do interesse público ou até mesmo apreciados, mas descartados, por insatisfatórios, pelo Poder Público.

(...)

27. A clareza dessas lições doutrinárias leva a duas conclusões: primeiro, que apenas parte do objeto pode ser subcontratado, nunca sua integralidade. Segundo, que a impossibilidade de existência de relação jurídica direta entre Administração e subcontratada desampara qualquer espécie de criação de vínculo entre essas partes, o que afasta, por conseguinte, a possibilidade de sub-rogar-se ou dividir-se, de forma solidária, a responsabilidade assumida originalmente pela contratada.

(...)

32. A conclusão, que se faz imperativa, é que, de todas as espécies mencionadas no art. 78, inciso VI, a única permitida à luz da interpretação sistemática é a subcontratação de parte do objeto contratado. Qualquer outra forma que transfira, junto com a parcela subcontratada, as responsabilidades pela execução do objeto, é repelida.

33. Entendimento contrário - admitir-se a transferência de parte do objeto inicialmente contratado juntamente com as responsabilidades contratuais, direitos e obrigações - cederia espaço à contratação direta. E, esse movimento representa fraude direta à ordem constitucional positiva e à legislação infraconstitucional no que toca ao dever de licitar.

34. Essa situação seria veiculadora, ainda, de iminente risco para a Administração, já que a empresa sub-rogada, por ser escolhida pela Contratada, não sofreria, necessariamente, análise dos critérios exigidos para contratação com o Poder Público, como, por exemplo, idoneidade, qualificações técnica e econômico-financeira, habilitação jurídica e, entre outros, regularidade fiscal.

(...)

41. Creio que esta Corte não pode furtar-se de adotar um entendimento claro e objetivo acerca dessa utilização equivocada propiciada pelo art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/93, uma vez que a interpretação gramatical colide frontalmente com os resultados da interpretação sistemática do estatuto citado e, igualmente, com a efetividade constitucional. O direito aplicável aos certames licitatórios está sendo contaminado com essa permissão equivocada, e o tema, parece-me, está maduro para ser enfrentado por esta Corte na via normativa.

42. Nessa linha de entendimento e com vistas à construção de parâmetro jurídico-administrativo-normativo, proponho que, nesta oportunidade, o Tribunal firme o entendimento de que é inconstitucional e ilegal a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar, além dos princípios constitucionais da moralidade, da eficiência, da supremacia do interesse público e do dever de licitar, os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei de Licitações e Contratos.

(...)

T.C.U., Sala das Sessões, em 24 de abril de 2002.

Augusto Sherman Cavalcanti"

É notório que a administração pública, especificamente os ordenadores de despesa, costumam pautar sua atuação pelas decisões e orientações do TCU, o que permite concluir que, até a Decisão 420/2002, existia espaço para que se admitisse a validade de cessões e sub-rogações de contratos administrativos.

Todavia, se a regra é que a administração contrate particulares apenas por meio de licitações, teria de haver uma justificativa concreta para que não se realizasse esse procedimento, preferindo-se "aproveitar" um contrato antigo com uma nova empresa. E essa justificativa deveria ser necessariamente pautada no interesse público. Em outras palavras: se o interesse público recomendasse, a administração poderia promover a cessão ou a sub-rogação do contrato previamente firmado.

Além disso, por óbvio, não havia como admitir que, mediante os expedientes da cessão ou da sub-rogação contratual, se executasse obra diversa da originalmente contratada. Ora, se a cessão e a sub-rogação consistem na atribuição, a terceiro, do objeto de um dado contrato ou da execução deste, é ilógico imaginar que se ceda o que não era objeto do contrato original. Pelo mesmo motivo, não há como pensar em cessão ou sub-rogação de contrato cujo objeto tenha sido integralmente executado pelo contratado original.

Com base nessas premissas, examino as cessões praticadas nestes autos.

3.1.1 Cessão do contrato da Concorrência nº 03/91 para execução do objeto do Convênio MMA/SRH/nº 317/98

O contrato administrativo da Concorrência 03/91 (fls. 79/100), firmado em 28.02.1992, entre a Prefeitura Municipal de João Pessoa e o consórcio formado pelas empresas VIA ENGENHARIA S/A e CONSTRUTORA MARQUISE LTDA., tinha por objeto as "obras de URBANIZAÇÃO E INFRA-ESTRUTURA NO VALE DO JAGUARIBE, compreendendo a construção de habitações, escolas de 1º Grau, Creches, Postos Policiais, Redes elétricas, Saneamento básico, Postos de Saúde, Drenagem, Terraplanagem e Pavimentação" (fl. 79).

Não há nos autos principais ou nos volumes apensos outros documentos que esclareçam com mais clareza o objeto dessa avença. Nesse ponto, registro que os réus VIA ENGENHARIA S/A, JOSÉ CELSO VALADARES GONTIJO e FERNANDO COSTA GONTIJO alegaram em sua defesa ter executado o referido contrato apenas até 1995, mas nada informaram sobre as obras que a empresa realizou. Tampouco afirmam ter se exaurido o objeto desse contrato, com sua execução total, já que alegam apenas que, em meados de 1995, faltaram verbas para o prosseguimento das obras, o que levou à suspensão destas, não retomadas até 1999 pelo menos.

Pela amplitude do objeto do contrato oriundo da Concorrência 03/91, e pela falta de qualquer evidência do cumprimento total de seu objeto, não seria possível afastar a possibilidade de que as obras objeto do Convênio MMA/SRH/nº 317/98 estivessem contidas nele.

Todavia, outra é a conclusão que se impõe. Explico.

O Convênio MMA/SRH/nº 317/98 (fls. 168/186), firmado entre o Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal e a Prefeitura Municipal de João Pessoa em 19.11.1998, visava à execução de "obras de canalização e dragagem do Rio Jaguaribe, no município de João Pessoa-PB, cujo detalhamento é o constante do Anexo I - Plano de Trabalho: Cronograma Físico-Financeiro e Cronograma de Desembolso".

Do Plano de Trabalho original do Convênio MMA/SRH/nº 317/98 (fls. 180/181), datado de 15.07.1998, consta que o objeto eram "Obras de canalização e Dragagem do Rio" (fl. 166 - Anexo II, Volume III).

Na justificativa da proposição, consta ainda que "O projeto de Recuperação ambiental ora apresentado, constituído de obras de dragagem e canalização de trechos específicos do rio, é o resultado de estudos cuidadosos que a prefeitura realizou, objetivando salvar esse importante manancial, ou tempo em que procura garantir segurança à população ribeirinha que tem sido fortemente castigada pela situação de calamidade em que ele se encontra, inclusive, trazendo riscos de doenças epidêmicas para a comunidade". O valor total dos recursos destinados à obra eram de R$ 1.540.000,00, sendo R$ 1.400.000,00 correspondentes aos recursos federais, e a contrapartida do Município, de R$ 140.000,00.

Nos volumes do Anexo II, apensos a estes autos, consta vasta documentação referente ao Convênio MMA/SRH/nº 317/98. Ali, localizei memorial descritivo em que a PMJP justifica a necessidade de construção de barragem para regularizar a vazão do rio (fl. 11 - Anexo II, Volume III), e o projeto básico elaborado pela Prefeitura (fls. 19/67 - Anexo II, Volume III), do qual constam, como intervenções necessárias, as seguintes: a) aumento da capacidade de acumulação da Lagoa João Chagas, cercando-a com um dique de contenção e dragagem de seu leito, bem como a drenagem, através de canais comunicantes colocados entre os lagos; b) canalização do leito do rio e. Além disso, foram mencionadas intervenções complementares, a saber: a revegetação das margens, a preservação do rio, o repovoamento com peixes, a urbanização (ciclovias, parques, aparelhos de ginástica), a macrodrenagem das águas pluviais para evitar carreamento de areia para o leito do rio e a coleta de esgotos.

Logo em seguida, já em 29.12.1998, foi firmado um termo aditivo ao Convênio MMA/SRH/nº 317/98, acrescendo R$ 1.000.000,00 ao valor original do convênio, que passou a ser de R$2.400.000,00 (fls. 194/196 - Anexo II, Volume III).

O documento de fls. 209/210 - ofício da PMJP ao Ministério do Meio Ambiente - esclarece a justificativa desse aditivo e solicita a consolidação dos planos de trabalho anteriores, noticiando que os recursos até então previstos - R$ 2.400.000,00 - permitiria a contenção da Lagoa João Chagas e a canalização do trecho I do Rio Jaguaribe (as etapas seguintes - canalização dos trechos II a V e a construção de barragens de regularização) seriam desenvolvidos com recursos do Ministério do Meio Ambiente, segundo tratativas então em curso. Essa proposta foi acatada pelo Ministério convenente (fl. 219 - Anexo II, Volume III), em 26.05.1999. Diante disso, foi firmado o segundo termo aditivo ao Convênio MMA/SRH/nº 317/98 (fls. 226/227 Anexo II, Volume III), apenas prorrogando o prazo final da avença. O prazo foi novamente prorrogado pelo quarto termo aditivo (fls. 362/363 - Anexo II, Volume III).

O que esses documentos revelam é que as obras objeto do Convênio MMA/SRH/nº 317/98 não eram mera continuação das que outrora tinham sido objeto da Concorrência 03/91, pois, para o novo convênio, foram elaborados estudos e projetos específicos, com uma solução nova para os problemas decorrentes das cheias do Rio Jaguaribe, estes, sim, antigos.

Tanto é assim que esses novos projetos não contemplam a realização de outras obras de urbanização previstas no contrato original da Concorrência 03/91, como escolas, posto de saúde, creche e habitações populares. Quando o projeto que originou o Convênio MMA/SRH/nº 317/98 fala em urbanização, refere-se apenas a ciclovias, parques, aparelhos de ginástica, equipamentos urbanos totalmente distintos dos referidos no contrato original.

Além disso, o relatório da Ação de Controle nº 00190.004543/2003-67, elaborado pela CGU (fls.2417/2432 do Anexo II, Volume IX) registrou que: "O artifício utilizado pela P. M. de João Pessoa para realização da cessão contratual baseava-se na prévia formalização de aditivos ao contrato original com o vencedor do certame licitatório, para se adequarem à planilha do convênio e, posteriormente, firmar os termos de cessão com a empresa construtora de fato.". E, para ilustrar essa conclusão, relata o seguinte:

"Verificamos, porém, no caso da 1ª cessão contratual Perfil 'Shore Guard' estaca-prancha de PVC, que, apesar das obras executadas com esse perfil (construção de diques) já estarem concluídas desde dezembro/2000, a 2ª cessão contratual foi formalizada em 20/09/2001 pela P.M. de João Pessoa incluindo novamente este item na planilha anexa ao termo de cessão e em quantidade e valor global superiores aos especificados na planilha do contrato original, celebrado com o consórcio Via Engenharia - Marquise, conforme relatamos a seguir..."

É precisamente a esse expediente que se refere a ré RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO em interceptação telefônica de diálogo com o também réu EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES, cuja degravação consta às fls. 1242/1244, na qual os trechos marcados como ininteligíveis certamente correspondem ao termo "shore guard". Vejamos:

"R - ... Ele tá certíssimo, o auditor, quando ele disse que o 5º termo aditivo, apesar eu não ter essa planilha, (ininteligível) só não tenho essa. Foi colocado novamente, apesar de ter sido feito 7442 metros quadrados de (ininteligível) na primeira cessão. Concluída e paga, inclusive com acréscimo de mais 810 metros, por causa de uma lagoazinha que colocaram. Teoricamente (ininteligível) tava concluído na primeira cessão. Certo? Foi colocado novamente o mesmo valor: 7442 metros quadrados de (ininteligível) na segunda cessão. Certo? Mas até aí tudo bem, porque o... O formato de trabalho, vamos dizer assim, a metodologia era essa mesma. Era colocar, tirar, botar, lavar, adequar a necessidade do plano de trabalho. Só que no plano de trabalho não tinha isso. Aí, quando foi na hora, repare você: a gente colocou no termo aditivo. A prefeitura, quero dizer. Ela colocou, no 5º termo aditivo ao contrato original, 7442 metros quadrados de (ininteligível). Cedeu 14. Está certíssimo, eu tô aqui com a planilha na mão: 14 (ininteligível). Só que esses 14, eu fui olhar em percentual, esses (ininteligível) vai quase 25% do valor total da cessão. ...Eu botei na planilha 7, cedi 14 e tirei tudo. Então, na verdade, eu tô consertando o que foi um erro. Certo? Não tenha dúvida. Agora, o problema é que...

E - Foi executado quanto, finalmente?

R - Nenhum. Foi executado toda esse item na 1ª cessão."

Esse fato - distinção entre o objeto do contrato da Concorrência 03/91 e o do Convênio MMA/SRH/nº 317/98 - já seria suficiente para afastar a possibilidade de aproveitamento daquele contrato para a execução do objeto da segunda avença. Porém, há mais.

É que não há nem mesmo sombra de interesse público que justificasse o expediente utilizado. Com efeito, não se vislumbra qualquer vantagem - para o interesse público, é claro - no aproveitamento da licitação anterior. Ao contrário, dada a distinção do objeto contratado e mesmo diante do tempo transcorrido desde a contratação original, que data de 1992, o aproveitamento desta apenas gerou uma dificuldade insuperável de se controlar a regularidade dos preços praticados na nova fase de execução do contrato, agora por outras empresas. Como não havia identidade entre o serviço contratado e o que seria executado, tornou-se impossível fazer uma comparação dos preços praticados pela nova empresa com os que haviam sido contratados. Além disso, os quantitativos, por certo, eram totalmente distintos, já que os serviços não eram os mesmos.

Essa situação, sem qualquer dúvida, configura burla ao procedimento licitatório.

A conduta amolda-se ao disposto no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, de seguinte teor, na redação vigente antes da Lei 13.019/2014:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.

Anoto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a conduta de frustrar o procedimento licitatório causa dano in re ipsa, o que significa dizer que é inerente à própria conduta. E isso porque, como já foi exposto, não realizada a licitação - preferindo-se aproveitar uma anterior, com objeto distinto, a administração perde a chance de contratar a melhor proposta. Nesse sentido, cito por todos o seguinte julgado:

PROCESSUAL  CIVIL.  ADMINISTRATIVO.  RECURSO  ESPECIAL. IMPROBIDADE. FRAUDE  À  LICITAÇÃO.  VIOLAÇÃO  DO  ART.  5º  DA  LEI 8.429/92. NÃO OCORRÊNCIA.   ALEGADA  PRESTAÇÃO  DO  SERVIÇO  CONTRATADO.  PERÍCIA. AUSÊNCIA  DE  CONSTATAÇÃO. DANO IN RE IPSA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE.

1. No  que  tange  à  possibilidade de imposição de ressarcimento  ao  erário,  nos  casos  em  que  o  dano decorrer da contratação  irregular proveniente de fraude a processo licitatório, como  ocorreu  na  hipótese, a jurisprudência desta Corte de Justiça tem   evoluído  no  sentido  de  considerar  que  o  dano,  em  tais circunstâncias, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de,  por  condutas  de administradores, contratar a melhor proposta. Precedentes:   REsp   1.280.321/MG,  Rel.  Ministro  Mauro  Campbell Marques,  Segunda  Turma,  DJe  9/3/2012.  AgRg  nos  EDcl  no AREsp 419.769/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/10/2016,   DJe   25/10/2016.  REsp  1.376.524/RJ,  Rel.  Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2/9/2014, DJe 9/9/2014.
2. O entendimento externado pelo Tribunal de origem alinha-se ao que vem sendo perfilhado nesta Corte de Justiça sobre o tema.
3. Mesmo  que  assim  não  fosse,  verifica-se  dos  autos  que, em cumprimento à diligência requerida, a perícia apontou irregularidade na prestação de serviço de contabilidade, que foi executado de forma indireta  pelo Sr. Hélio Rubens Tavares Martinez, e não pela empresa licitante. Ademais, apesar de o serviço ter sido iniciado e entregue no  prazo contratual, não havia atestado de recebimento emitido pelo servidor responsável por conferir os serviços, conforme determina os arts.  62  e  63  da  Lei  Federal n. 4.320/1964, ficando, por isso, comprometida  a  regular liquidação. Constata-se, dessa forma, que a prestação do serviço não esteve imune a irregularidades.
4. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 728.341/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017)

Ainda que se entendesse ausente o dano ao erário - necessário para o enquadramento da conduta no art. 10 da Lei nº 8.429/92, forçoso seria reconhecer a violação aos princípios da administração pública, nos moldes do art. 11, I, da mesma lei, especialmente aos princípios da imparcialidade e da legalidade.

Examino a responsabilidade dos réus acusados dessa conduta.

Da cessão do contrato da Concorrência 03/91 para execução do objeto do Convênio MMA/SRH/nº 317/98 (fls. 256/260), datada de 08.11.1999, participaram as empresas rés VIA (FERNANDO COSTA GONTIJO - sócio - e JOSÉ CELSO VALADARES GONTIJO - representante) e MARQUISE (JOSÉ ERIVALDO ARRAES e RAIMUNDO MÁRIO MARTINS DE ANDRADE - representante), que, consorciadas, eram as contratadas originais. De outra parte, o contrato foi cedido à ré BRACEL, representada pelo réu JORGE COTTARD GIESTOSA.

Pela Prefeitura de João Pessoa, firmou o termo o então Secretário de Infraestrutura, Potengi Holanda de Lucena, que, todavia, não é réu nesta ação. A ré RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO é acusada de participar dessa conduta por ter firmado termos de aditamento do contrato cedido. O réu CÍCERO DE LUCENA FILHO, por sua vez, é acusado por escolher as empresas favorecidas com o expediente.

Ora, se de regra as empresas que contratam com a administração pública são selecionadas por licitação, admitindo-se legalmente a escolha direta apenas quando inviável a competição ou quando as compras e serviços têm valor muito baixo, como teria sido feita a escolha da empresa favorecida com cessão, se não houve licitação prévia?

Tendo em vista os elevados valores envolvidos nessas contratações, é evidente que não se tratava de decisão a ser tomada por instâncias burocráticas da administração pública, mas sim dos mais altos escalões.

Parece-me muito evidente que o réu CÍCERO DE LUCENA FILHO teve participação central na escolha das empresas favorecidas com as cessões. É claro que, como Prefeito do Município de João Pessoa, este réu não poderia, sozinho, dar conta de toda a atividade administrativa, sem contar com o auxílio de secretários e demais servidores. Porém, é certo que a determinação das empresas a quem seria cedido o objeto do contrato administrativo não era atividade ordinária da Secretaria de Infraestrutura, mas decisão política - já que não pautada por regular processo de licitação -, para a qual seria muito pouco provável que o Prefeito Municipal não concorresse.

É claro que uma condenação em ação de improbidade não poderia advir de mera presunção, pois mais forte que fosse. Há que se identificar então prova desse fato, ao menos indiciariamente.

Como já decidido às fls. 1929/1960, admite-se, na ação de improbidade administrativa, o uso da prova emprestada, oriunda de inquérito policial. De fato, como ali foi dito:

"Outrossim, sobre a possibilidade de utilização em ação de improbidade administrativa de informações e provas obtidas mediante a degravação de interceptação telefônica, vejo que a questão já se encontra resolvida no Supremo Tribunal Federal, na linha de que tal utilização é efetivamente possível. Segundo o STF, embora não seja possível deferir-se a medida de interceptação telefônica no curso de ação de improbidade administrativa, nada impede a utilização nessas ações de interceptação já realizada em processo criminal, desde que contra as mesmas pessoas.

Transcrevo abaixo decisão do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região sobre o tema.

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), resolveu a questão de ordem pela autorização, sob dever de resguardo do sigilo, de envio ao Superior Tribunal de Justiça e ao Conselho Nacional de Justiça de cópias do acervo probatório coligido no Inquérito 2.424-4/RJ, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que negava a autorização apenas com relação aos elementos submetidos a sigilo. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Declarou suspeição o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 25.04.2007.

EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra os mesmos servidores. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos. (INQ QO 2.424-4/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, pleno, DJE 23.08.2007)."

No caso dos autos, a prova emprestada oriunda de inquérito policial consiste nos depoimentos prestados naquela seara (IPL 289/2005 - processo nº 0006565-66.20005.4.05.8200), cujos termos estão às fls. 612/634. Deles, extraio as seguintes passagens:

Depoimento de Potengi Lucena, à época dos fatos, Secretário de Infraestrutura:

"(...) QUE tomou conhecimento da concorrência 06/91 pela existência do contrato com a COESA, que no seu entendimento estava válido; QUE realizou a cessão pois havia previsão no edital e no contrato; QUE não cabia ao interrogado escolher a empresa que iria ser beneficiada com a cessão, cabia-lhe apenas formalizar o ato; QUE a decisão da escolha da empresa beneficiada era tomada em uma instância superior, todavia o interrogado não sabe informar como se chegava nessa decisão; QUE a informação de qual empresa deveria ser beneficiada lhe era trazida por EVERALDO SARMENTO ou por CÍCERO LUCENA; (...)" (fl. 613);

Depoimento de EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES:

"(...) QUE logo que assumiu a Secretaria de Infra-Estrutura do Município, o interrogado observou que havia na Secretaria a prática de firmar cessões de direitos e obrigações contratuais aproveitando antigas concorrências; QUE, as cessões eram feitas da seguinte forma: havia um contrato de determinada amplitude e se fazia a cessão de parte desse contrato; QUE, na verdade, a empresa que constava no contrato dizia que não tinha condição de realizar o serviço pactuado havendo, então, a cessão de direitos e obrigações, aproveitando antiga concorrência, para uma outra empresa que era escolhida no âmbito da Prefeitura, em uma instância superior à do interrogado; QUE, o interrogado era informado verbalmente a qual empresa seria cedido o contrato, sendo tal informação prestada pessoalmente pelo Prefeito CÍCERO LUCENA ou pelo Secretário de Finanças EVERALDO SARMENTO e, raramente, pelo Secretário de Finanças, JOSÉ WILLIAM; (...) QUE, quer deixar claro que todas as cessões de contratos anuídas pelo interrogado partiam de uma indicação de uma empresa pelo prefeito CÍCERO LUCENA em conjunto com seus assessores mais próximos; QUE, acredita que está sendo injustiçado em todo este processo, pois as assinaturas que constam no Termo de Cessão são do interrogado, enquanto que a assinatura das pessoas que realmente decidiram a quais empresas seriam cedidos esses contratos não constam no referido termo; QUE, quer deixar claro que concorda com o relatório da CGU na parte em que responsabiliza ao ex-Prefeito CÍCERO LUCENA; (...)" (fls. 616/617);

Depoimento da ré RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO: "QUE, apesar de não ter recebido diretamente orientação do ex-prefeito CICERO DE LUCENA, recebeu indiretamente a orientação deste, através de EVERALDO SARMENTO, para realizar as cessões do contrato da ODEBRECHT para a SANCCOL e do consórcio VIA ENGENHARIA e CONSTRUTORA MARQUISE para a BRACEL (...) (fl. 625).

Vale ressaltar que alguns desses depoimentos fazem referência a outros contratos que não o objeto desta demanda, mas ilustram com exatidão situações idênticas à deste, no tocante aos responsáveis pelo expediente de ceder contrato antigo ao invés de fazer nova licitação, bem como pela escolha das empresas a quem seriam direcionadas essas cessões.

É fato que, depois de serem ouvidos pelo Departamento de Polícia Federal, essas pessoas, rés em vários dos processos oriundos da Operação Confraria, alteraram sua versão dos fatos (caso de EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES - fl. 4242), procurando afastar a responsabilidade que então atribuíram ao réu CÍCERO DE LUCENA FILHO, assim como a Everaldo Sarmento, pela definição das empresas que seriam agraciadas com a cessão dos contratos antigos.

Todavia, essa modificação é que não merece fé, já que, naquele momento inicial das investigações, em que os réus não tinham tido oportunidade de coordenar suas defesas, os depoimentos originais mostravam grande coerência entre si, corroborando a verossimilhança de tudo o que fora ali relatado.

Cumpre registrar ainda que o fato de a Caixa Econômica Federal ter também obrigação de conferir a regularidade do procedimento licitatório para a liberação de qualquer verba de convênios e contratos de repasse não exime a responsabilidade do réu. Isso porque, como já foi dito aqui, não é o simples fato de haver cessão contratual que se reputava ilícito naquela época, mas a cessão ocorrida sem qualquer interesse público e até contrariamente a este, fatos que não estavam na esfera de conhecimento da instituição financeira, mas que certamente estavam na do então Prefeito CÍCERO DE LUCENA FILHO.

Portanto, concluo ter sido devidamente demonstrada a responsabilidade do réu CÍCERO DE LUCENA FILHO pela conduta de burla à licitação, tendo ficado o demonstrado o dolo genérico exigido pelo art. 10 da Lei nº 8.429/92.

Para essa conduta, contribuiu também RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO, que firmou o 2º termo de cessão do contrato da Concorrência 03/91 (fls. 291/295), de 20.09.2001, e o 1º aditivo a esse termo de cessão (fls. 300/301), de 19.10.2001.

Quanto a essa ré, importa registrar que as interceptações telefônicas cuja degravação consta às fls. 1232/1247 foram de grande relevância na formação do meu convencimento sobre a presença do dolo na sua conduta. Destaco principalmente o que foi dito às fls. 1238, pela própria ré:

"RU - Essa era assim, se fazia um Aditivo no contrato-mãe pra existir o serviço no plano de trabalho, depois cedia, entendeu como é que é o negócio?

RF - Sei.

RU - Ai meu Deus! Quando eu começo... aí nessa aí ele cedia serviço, porque nas outas não, ele cedia os serviços, já existiam no contrato. Ele cedia os itens e aí eles eram adequados ao plano de trabalho, esse foi criado o item pra poder ceder, captasse?"

Nesse mesmo diálogo, o interlocutor da ré sugere que "Foi o Dr. SAULO quem inventou isso", referindo-se ao ex-secretário da pasta, mas esse fato não afasta a conclusão de que a ré deu continuidade a esse mesmo expediente ilícito.

E em outro diálogo com o também réu (acusado aqui nesta demanda por outras condutas) EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES (fl. 1243/1244, continuação do trecho já transcrito linhas atrás nesta sentença), relativo ao Convênio 317/98:

"R - Olhe, na planilha do contrato mãe o sistema era assim: faz-se uma planilha aditiva ao contrato, já pra adequar os serviços constantes no contrato original ao que tem o plano de trabalho. Ou seja, eu não tinha (ininteligível) no plano original.

E - Então fez um aditivo ao contrato original.

R - Um aditivo ao contrato original.

E - Botou quantos metros de (ininteligível)?

R - 7 mil. (ininteligível) 7.400.

E - Aí cedeu.

R - Cedeu 14.

E - No primeiro termo de cessão já?

R - Não. No segundo. O primeiro tá em ordem. O primeiro eu incluí 4...

E - Mas se eu não entender o primeiro, eu não entendo o segundo.

R - Então vamos pro primeiro.

E - Eu vou repetindo e você vai dizendo se tá certo ou se tá errado. 1º termo: foi feito um aditivo ao contrato original criando o item 7 mil e tanto de (ininteligível), que a gente precisava pra executar.

R - Perfeito.

E - Foi feita uma cessão incluindo esses 7 mim de (ininteligível). Durante a primeira cessão, executamos 8 mil e pouco de (ininteligível). Vamos pra 2ª cessão. Eu cedi...

R - Não. Foi feito um termo aditivo incluindo 7, do contrato original.

E - Entendi. Aí eu cedi 7 mais 7 que já tinha cedico.

R - 7 mais 7.

E - 14. E não executei nada.

R - E não executei nada.

E - Não tinha mais nada pra executar.

R - Não tinha mais nada.

E - Foi um erro. Vai dizer que foi um erro.

R - (risos)

E - Foi um erro. Vamos dizer que a gente só pagou o constante na primeira cessão. Pronto. Que é o que tá lá executado.

R - Não. Mas ele não faz referência à primeira cessão. Ele tá dizendo...

E - Mas a gente vai ter que dizer.

R - Não. Escute. O que ele tá aqui dizendo. Ele não tá falando nem em (ininteligível). Ele tá falando que foi um artifício que nós usamos para subsidiar os acréscimos de quantidade mencionados naquele quadro anterior que você lembra agora.

(amenidades)

E - Me diga uma coisa. Uma pergunta na direção da explicação. O contrato, fora (ininteligível), ainda tinha saldo pra receber, se não fosse o (ininteligível)?

R - Muito. Muito. Muito.

E - Então, a gente se vira por aí. Foi um erro...

R - Os itens que foram executados aqui, foram tão simples. Não tinham nada de mais. Foi a parte de drenagem, de pavimentação. (...) Vou me ater só ao que ele fez referência.

E - Esses itens que nós transformamos o (ininteligível) neles.

R - É isso que eu tô querendo dizer.

E - Tinha no contrato original?

R - Sim. Sim.

................

R - O que eu aumentei? Eu já tinha na cessão todos os itens, apenas eu fiz assim 1000%, 1400, 2000%, não-sei-quantos mil por cento de acréscimo em cada um desses itens. Então, se eu consigo colocar as memórias, eu mato os dois....

E - A gente tem que demonstrar que os serviços que ele cita como excessivos, aumento de (ininteligível), a gente realmente precisava deles.

................"

Esses diálogos demonstram claramente a manipulação que foi feita no plano de trabalho do contrato antigo para "fazer caber" nele o plano do novo convênio, com serviços totalmente diferentes do contrato original, objeto de licitação. Em outras palavras: estava claro para a ré RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO que os serviços cedidos à empresa BRACEL não eram os mesmos que integravam o contrato original, situação que equivale a dizer que os serviços cedidos não foram nunca licitados. Disso, extraio o nítido intento de burlar a exigência legal de licitação, em prejuízo - presumido - ao erário.

Nesse contexto, o fato de ter sido solicitado um parecer da assessoria jurídica da Prefeitura (Apenso Anexo I, Volume IV), tendo esta opinado pela possibilidade de subcontratação, não afasta a consciência da ré RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO de que cometia ilegalidade ao efetuar a cessão nos termos em que ocorrido.

Além disso, a dimensão das alterações nos quantitativos e valores dos contratos afasta qualquer tentativa de caracterizá-las como adequações necessárias em virtude de situações excepcionais, apenas constatadas no momento da execução das obras.

É claro que a cessão dos contratos e, portanto, a atribuição da execução do Convênio 317/98 a empresa escolhida sem licitação, dependeu necessariamente da participação das empresas integrantes do consórcio vencedor da Concorrência 03/91, a VIA ENGENHARIA e a CONSTRUTORA MARQUISE.

No primeiro termo de cessão parcial e transferência de direitos e obrigações (fls. 256/260), a empresa VIA foi representada por FERNANDO COSTA GONTIJO, e a MARQUISE por RAIMUNDO MÁRIO MARTINS DE ANDRADE. No segundo termo de cessão (fls. 291/295), as empresas são representadas, respectivamente, por JOSÉ CELSO VALADARES GONTIJO e JOSÉ ERIVALDO ARRAES.

Em relação aos representantes (procuradores) das empresas VIA e MARQUISE, que firmaram os termos de cessão em nome dessas empresas, não identifico, todavia, a responsabilidade pelos atos de improbidade que lhes foram imputados. É que ficou claro que JOSÉ CELSO VALADARES GONTIJO e RAIMUNDO MÁRIO MARTINS DE ANDRADE atuaram meramente como procuradores das empresas VIA e MARQUISE, respectivamente, não tendo qualquer poder de decisão sobre o destino do contrato firmado pelo consórcio, apenas cumprindo as determinações da diretoria ou dos sócios de cada uma das empresas, sem nenhuma consciência de que praticavam ato ilícito. Ademais, como foi dito nesta sentença, havia divergência sobre a legalidade das cessões de contratos administrativos na época em que praticados aqueles atos por essas pessoas, que, por sua vez, tinham menos condições de avaliar a inexistência de interesse público na manutenção de ditos contratos. Finalmente, esses réus também informaram ter agido sob orientação de departamento jurídico das empresas que representavam, o que afasta ainda mais o dolo de praticar conduta ímproba ou mesmo a culpa no seu agir.

Assim, os réus JOSÉ CELSO VALADARES GONTIJO e RAIMUNDO MÁRIO MARTINS DE ANDRADE devem ser absolvidos das condutas que lhes foram imputadas, pois não identifico nelas o elemento subjetivo necessário, seja o dolo, vontade livre e consciente de frustrar a realização de licitação, seja a culpa, também admitida no art. 10 da Lei nº 8.429/92.

Quanto aos empresários (sócios ou diretores) das cedentes do contrato - os réus FERNANDO COSTA GONTIJO (VIA ENGENHARIA) e JOSÉ ERIVALDO ARRAES (CONSTRUTORA MARQUISE), importa registrar que tinham pleno poder de decisão quanto à conveniência de praticar os atos de cessão em favor de da empresa BRACEL.

Além disso, conhecedores que eram do contrato original, tinham plena capacidade de avaliar se o que estava sendo cedido realmente correspondia a parcelas faltantes daquele contrato original, ou seja, se a cessão era do mesmo objeto daquele contrato, o que já se demonstrou que não ocorreu.

Ressalto que fora firmado, em 19.10.1999 (fls. 110/111), um termo aditivo ao contrato, alterando seu objeto, quando as empresas VIA e MARQUISE e seus sócios e diretores já não tinham mais nenhuma intenção de dar continuidade à execução do contrato original, demonstrando clara adesão à conduta de possibilitar a execução de serviços por outrem sem a necessária licitação.

Nesse contexto, é muito provável que tenha havido alguma vantagem financeira à VIA e à MARQUISE e a seus sócios/diretores pela cessão do contrato, pois é pouco provável que essas pessoas concordassem com tais expedientes sem qualquer benefício direto, o que, todavia, não foi narrado na petição inicial e tampouco comprovado ao longo da instrução.

A tese defensiva de que os réus VIA e FERNANDO COSTA GONTIJO firmaram a cessão por não ter mais interesse na execução do contrato, já que a obra estava paralisada havia vários anos, tendo havido tentativas frustradas de rescindir o contrato, não leva à sua absolvição. Isso porque simplesmente acatar o subterfúgio proposto pela Prefeitura para dar prosseguimento ao contrato, repassando seu objeto a outra empresa, seria conduta no mínimo negligente, que também ensejaria a aplicação do art. 10 da Lei nº 8.429/92.

Importa registrar que as empresas que contratam com a administração não podem se eximir de manter conduta legal e moral sob o pretexto de que a própria administração sugeriu ou participou de determinada prática ilícita, pois o dever de probidade e de preservação do erário também é atribuído às empresas. O ilícito dos membros da administração pública não desculpa o dos particulares que aderem a essa conduta.

Convém salientar que a distinção que faço na avaliação das condutas do sócio da empresa e do simples procurador desta funda-se nos seguintes fatores: a) na capacidade decisória que aquele tinha (e este último, não); b) no mais amplo conhecimento do sócio ou diretor sobre o contrato original, permitindo-lhe avaliar com clareza as consequências da assinatura de termo aditivo que já não pretendia cumprir e de termo de cessão de objeto distinto do contrato original; e c) na vantagem que poderiam extrair dessas condutas, já que simples procuradores não teriam qualquer ganho com o ato - ao menos, não há nenhuma prova disso ou alegação nesse sentido.

Assim, configurada a conduta ímproba dos réus FERNANDO COSTA GONTIJO (VIA ENGENHARIA) e JOSÉ ERIVALDO ARRAES (CONSTRUTORA MARQUISE), bem como das empresas de que eram, respectivamente, sócio e diretor ao tempo dos fatos, capitulada no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92.

Da mesma forma, devem ser condenados os réus JORGE COTTARD GIESTOSA e a empresa BRACEL, de que ele era sócio e administrador, pois essa empresa foi favorecida com a execução das obras do Convênio 317/98 sem qualquer procedimento licitatório, fato que seria suficiente para alertar os réus da ilegalidade da conduta.

Mas, admitindo-se que entendessem legal receber a obra por cessão - diante da divergência sobre o tema já noticiada nesta decisão -, é preciso ainda ter em conta que o próprio réu JORGE COTTARD GIESTOSA declarou em seu depoimento (fls. 4418/4420) que os contatos para a assunção da obra partiram da Prefeitura (refere-se ao ex-secretário da SEINFRA, o Sr. Saulo Lins Nóbrega, já falecido), sendo de todo improvável que se escolhesse uma empresa para ser agraciada com essa benesse aleatoriamente, sem qualquer acerto prévio, inclusive envolvendo vantagens para as partes envolvidas.  Como adiante ficará claro, as obras realizadas pela BRACEL resultaram em pagamento por serviços não executados, em prejuízo concreto ao erário, o que reforça a conclusão de que o sócio da empresa tinha ciência da conduta ímproba que praticava, tendo recebido vantagem financeira por isso.

Aqui, é válido repetir que o prejuízo ao erário é ínsito à conduta de frustrar licitação, pelo que, mesmo que não se demonstrasse concretamente o valor desse dano, restaria configurada a conduta do art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92. Portanto, também cabível a condenação dos réus JORGE COTTARD GIESTOSA e da empresa BRACEL.

3.1.2 Cessão do contrato da Concorrência nº 03/91 para execução do objeto dos Contratos de Repasse nº 0114302-49/2000, nº 0102220-03/2000, nº 0106221-09/2000 e nº 0108714-07/2000

O MPF também narra na petição inicial que o mesmo contrato oriundo da Concorrência 03/91 foi cedido à empresa LAJE ENGENHARIA E PAVIMENTAÇÃO LTDA. para a execução de obras financiadas com recursos de contratos de repasse firmados pela Prefeitura Municipal de João Pessoa.

Sobre esse aspecto, identifiquei nos autos os seguintes documentos:

- 2º aditivo firmado em 27.11.2001 entre a Prefeitura (representada por RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO) e a LAJE ENGENHARIA (representada por ANTONIO VALDECIR DE BRITO), relativo a termo de cessão e transferência de obrigações do contrato da Concorrência 03/91, também firmado entre ambas (fls. 861), para execução de infraestrutura urbana e habitação nas comunidades Pedra Branca, Boa Esperança, São Rafael, Santa Clara, Buraco da Gia, Lagoa Antônio Lins, Tito Silva e Baleado, no valor de R$ 1.809.439,15, com referência ao Contratos de Repasse nº 0114302-49/2000;

- Plano de trabalho do contrato de repasse nº 0108714-07/2000 (fls. 961/965), com valor total de R$ 422.222,00, sendo R$ 380.000,00 de recursos federais, cujo objeto era a pavimentação de 3.560 m2 de avenidas e 433 metros de drenagem nas comunidades Pedra Branca e Boa Esperança, além de construção e melhorias de unidades habitacionais nas comunidades Buraco da Gia, Lagoa Antônio Lins, Tito Silva e Baleado;

- Contrato de Repasse nº 0106221-09/2000, firmado entre a União e a Prefeitura de João Pessoa, em 04.12.2000 (fls. 1043/1050), no valor total de R$ 666.667,00, sendo R$ 600.000,00 de recursos federais, para a urbanização de áreas ocupadas por sub-habitações;

- Plano de trabalho do contrato de repasse nº 0106221-09/2000 (fls. 1052/1057), que detalha as obras propostas: pavimentação de 4.800m2 de avenidas e 940 metros de drenagem nas comunidades Pedra Branca e Boa Esperança, além de recuperação e melhorias de 277 unidades habitacionais nas comunidades Pedra Branca, Boa Esperança, Timbó, São Rafael, Santa Clara, Buraco da Gia, Lagoa Antônio Lins, Tito Silva e Baleado.

Não identifiquei documentos relativos ao Contrato de Repasse nº 0102220-03/2000 que permitam identificar seu objeto e planos de trabalho. Assim, ao menos quanto a esse contrato, é forçoso afastar qualquer alegação do MPF, posto que não há elementos para que este juízo forme convicção.

Mas, da prova produzida, percebe-se que o expediente da cessão de contrato foi aqui repetido quanto aos demais contratos de repasse, pois não ficou demonstrado ter havido qualquer licitação para atribuição de seus objetos à empresa LAJE ENGENHARIA.

Diante da amplitude do objeto do contrato oriundo da Concorrência 03/91 e da falta de qualquer evidência do cumprimento total de seu objeto, não é possível afastar a possibilidade de que as obras objeto dos contratos de repasse estivessem contidas nele. Aliás, o contrato original realmente previa (fl. 79) obras de construção de habitações e de saneamento básico no vale do Rio Jaguaribe, o que coincide com o objeto dos contratos de repasse, de modo que não há como excluir a possibilidade de que tais obras realmente estivessem incluídas no contrato original, já que falta nestes autos o plano de trabalho respectivo, como já exposto nesta sentença.

Todavia, tanto quanto foi dito em relação ao Convênio 317/98, não há nenhuma evidência de que houvesse interesse público na execução das obras mediante cessão do objeto do contrato original, em detrimento da realização do procedimento licitatório para a execução dos novos contratos de repasse. De fato, não se vislumbra qualquer benefício para o interesse público nesse expediente. Ao contrário, as readequações feitas quando do termo de cessão firmado com a empresa LAJE ENGENHARIA e as que se seguiram, já durante a execução do contrato, bem demonstram a necessidade de modificações no que teria sido o projeto básico da Concorrência 03/91, denotando que a realização de nova licitação poderia atender melhor o interesse público.

Assim, considero também frustrada a licitação - conduta prevista no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92 - em relação à cessão contratual firmada entre a Prefeitura Municipal de João Pessoa e a LAJE ENGENHARIA E PAVIMENTAÇÃO LTDA.

Registro que a petição inicial narrou também um outro fato relacionado a esses contratos de repasse: os rendimentos oriundos dos seus recursos, no valor de R$ 88.505,64, teriam sido usados em obra atribuída à empresa LAJE ENGENHARIA mediante uma licitação simulada - Convite nº 48/2003, fato comprovado porque, cerca de um mês e meio antes da licitação, esta empresa já havia sido indicada à CEF como a executora da obra em questão. Todavia, apesar da extensa documentação que compõem os autos desta ação, inclusive seus apensos, não localizei os documentos que comprovam esses fatos, apenas referidos em relatórios, como os de fls. 27/57, 58/78 e de fls. 1084/1093, elaborados pela Controladoria-Geral da União, o que não é suficiente para uma condenação.

Mas, como expus, a conduta já está caracterizada pela cessão do contrato da Concorrência 03/91 para execução do objeto dos contratos de repasse nº 0114302-49/2000, nº 0106221-09/2000 e nº 0108714-07/2000.

Examino a responsabilidade dos réus.

Diante do que já foi exposto quanto aos réus CÍCERO DE LUCENA FILHO e RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO, dispensáveis maiores comentários para que se conclua que, também aqui, são eles responsáveis pela conduta pelo fato de terem, a segunda, na condição de Secretária Adjunta da SEINFRA, firmado o próprio termo de cessão, e o primeiro, na condição de Prefeito, indicar a empresa a ser favorecida com esse expediente, contribuindo ambos para a conduta de frustrar a licitude do processo licitatório, que indevidamente deixou de ser realizado.

Quanto ao réu EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES, a única conduta relacionada a ele na petição inicial diz respeito aos fatos referentes ao Convite 48/2003, que só foram referidos em relatórios, e não provados nesta demanda, razão por que tenho por bem absolver este réu da conduta que lhe foi imputada nesta demanda.

Necessário analisar as condutas das empresas e respectivos sócios e representantes.

Da mesma forma que concluí em relação aos réus que eram meros representantes legais das  empresas VIA e MARQUISE nos atos impugnados, sem poder de decisão sobre a questão, tenho que ANTONIO VALDECIR DE BRITO, engenheiro empregado da LAJE ENGENHARIA, não deve responder pela assinatura do 2º aditivo ao termo de cessão (fl. 861). Com efeito, não ficou demonstrado que esse réu tivesse qualquer influência nas decisões da empresa LAJE ENGENHARIA, sendo meramente empregado desta (fl. 4239 e fl. 4236), nem que, pela sua posição nessa organização, tivesse ciência da ilicitude da conduta que praticava ou de qualquer acerto ilegal entre a empresa e a Prefeitura de João Pessoa, para a obtenção de vantagens indevidas.

O réu JOSÉ ANTÔNIO FÉLIX, sócio da LAJE ENGENHARIA E PAVIMENTAÇÃO LTDA. tinha pleno poder de decisão em relação a essa empresa. Todavia, em relação aos contratos de repasse, cujos objetos foram executados por essa empresa, a própria petição inicial destaca que "Quanto aos Contratos de Repasse nº 0114302-49/2000, nº 0102220-03/2000, nº 0106221-09/2000 e nº 0108714-07/2000, não se constatou a ocorrência de superfaturamento na execução, subsistindo, no entanto, os atos improbos consistentes na fuga ao procedimento licitatório mediante a utilização indevida de licitação ocorrida em 1991, visando direcionar as obras às empresas escolhidas pelo esquema, bem como simulação de licitação visando à contratação de serviços custeados com os rendimentos da aplicação financeira destes contratos.". Diante disso, parece-me difícil caracterizar a responsabilidade dessa empresa e de seu sócio por dano ao erário, sem que tenha ficado demonstrado ganho financeiro, como se deu em relação à BRACEL, conforme análise a ser feita nos tópicos seguintes. Assim, na dúvida, há de ser absolvido o réu JOSÉ ANTÔNIO FÉLIX e a empresa LAJE ENGENHARIA E PAVIMENTAÇÃO LTDA.

Examinadas os fatos relacionados à frustração de licitação, passo à análise das alegações relativas à fase de execução do Convênio MMA/SRH/nº 317/98.

3.2 Superfaturamento e medições falsas

Quanto a esses tópicos, a inicial aponta que:

- o 1º termo aditivo ao 2º termo de cessão parcial, firmado entre o consórcio VIA/MARQUISE e a BRACEL, não tratavam de reajustamento de preços, mas à adequação dos serviços do contrato original aos do Convênio 317/98, pois, na comparação entre a planilha da cessão e os mesmos itens do 1º aditivo, houve reduções de até 70% dos preços e aumento de até 1.491% nos quantitativos;

- a Controladoria-Geral da União - CGU apurou prejuízo advindo de superfaturamento, no valor de R$ 2.489.324,25, comprovado pelo confronto entre os valores pagos à BRACEL em razão do 1º e do 2º termos de cessão e os preços registrados no Sistema SINAPI ou com os das composições de custos do DNER para a região Nordeste;

- o Departamento de Polícia Federal - DPF elaborou laudos 505 a 514/2006, onde concluiu que as obras executadas não estavam de acordo com o plano de trabalho do convênio, houve superfaturamento no valor de R$ 3.088.519,24 em 08.2001; foram pagos R$ 2.130.896,54 por serviços não executados;

- os engenheiros fiscais da prefeitura realização medições falsas, propiciando o desvio de verbas pelo pagamento por serviços não executados, o que se conclui das planilhas e boletins de medições falsificados.

Na análise desses pontos, recorrerei em vários momentos aos bem lançados fundamentos expostos pela MM Juíza Federal Cristiane Mendonça Lage na sentença do processo 0009572-90.2010.4.05.8200, ação penal que apura as mesmas condutas ora analisadas, tendo em vista que, após análise aprofundada da documentação que instrui este processo, cheguei, na maior parte das vezes, às mesmas conclusões que aquela magistrada. Não é demais lembrar que a fundamentação "per relationen" é inteiramente respaldada por nossos tribunais, devendo ser usada em prol da economia e da eficiência, sem se prescindir da profunda análise da prova dos autos.

Quanto à primeira alegação, muito embora indicada como prova do superfaturamento, considero-a, na verdade, apenas mais um elemento a reforçar a conclusão já exposta nesta sentença no sentido de que o objeto cedido era diverso do objeto do próprio contrato original. Com efeito, as adequações nas planilhas das cessões contratuais, com a inclusão de serviços em quantitativos diversos e a manipulação dos preços (inclusive com algumas reduções), se devia à necessidade de "fazer caber", no contrato original, as obras novas previstas no Convênio 317/98, o que, a meu sentir, reforçam a convicção de impossibilidade de aproveitamento do contrato anterior para a execução do novo convênio.

De fato, quando a CGU aponta reduções de até 70% dos preços, mas com aumento de até 1.491% nos quantitativos, não está indicando necessariamente superfaturamento, mas essas variações demonstram na prática o porquê de se dever entender que a conduta prevista no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92 faz presumir o dano ao erário: é que as modificações na planilha de preços para adequar o objeto do contrato antigo ao convênio novo simplesmente impedem que se garanta serem os preços praticados pela empresa não selecionada por licitação os melhores para a administração.

Quanto à comparação entre os valores pagos à BRACEL pela execução dos serviços correspondentes ao 1º e ao 2º termos de cessão com os registrados no SINAPI - comparação feita tanto no relatório da CGU quanto nos laudos do DPF -, tenho que, embora esse sistema constituísse um relevante parâmetro de pesquisa, não era de uso compulsório por parte da administração à época dos fatos, o que só ocorreu com o advento da Lei nº 10.524, de 25/07/2002.

Nesse sentido, convém referir os fundamentos expostos pela MM Juíza Federal Cristiane Mendonça Lage ao julgar o processo 0009572-90.2010.4.05.8200, ação penal que abrange as mesmas condutas ora analisadas, fundamentos estes que acompanho, pela sua solidez:

"161.     O convênio 317/98 foi assinado em 19.11.1998 e, após diversos aditivos  e dois termos de cessão em favor da BRACEL, restou consolidado  quanto aos valores em 20.09.2001.

162. A comparação com o SINAPI não pode ser levada como argumento conclusivo, visto que, na época da contratação (e até na época dos pagamentos)  tal banco de dados de preços ainda não era de utilização obrigatória, o que somente veio a ocorrer com contratos que fossem financiados por verbas incluídas no orçamento no ano de 2003 em diante,  em razão do advento da Lei 10.524 /2002,  repetida pelas LDOS dos anos seguintes.

163. A propósito, segundo estudo publicado pelo TCU   sobre a evolução do tema "custos unitários de obras executadas com recursos do orçamento da União", a primeira Lei de Diretriz Orçamentária que enfrentou o assunto foi a Lei 10.266/2001 , a qual previa como referencial, não o SINAPI, mas CUB (Custo Unitário Básico por m²) divulgado pelo Sindicato da Indústria da Construção de cada Estado.

164. Embora a exigência legal de comparação  de preços com CUB divulgado pelo Sindicato se aplique somente para obras executadas com verbas do orçamento de 2002, teria sido aconselhável que as perícias e CGU tivessem avaliado tal parâmetro, e não se atido aos custos unitários.

165. Isso porque a contratação das obras foram em regime de empreitada por preço global (art. 6º, VIII, a, da Lei 8.666/93), de modo que os preços unitários são secundários frente ao custo total da obra. A respeito do tema, cito doutrina:

'No regime de empreitada por preço global, à Administração interessa o todo, não as unidades que compõem as partes, por isso que a LLC o define como aquele regime no qual a Administração "contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total" (art. 6º, VIII, a - sublinhamos). A planilha de orçamento é aberta somente para fins de medição e pagamento das etapas, de análise dos custos unitários e também pela exigência legal de orçamento detalhado quando da licitação (art. 7º, §2º, II, LLC).

Não se deve afastar o regime de empreitada por preço global pelo simples fato de a Administração ter que efetuar medições e pagamentos no curso do contrato, pois esses atos acontecem com frequência nas obras. A medição, no caso de empreitada por preço global, é feita sem tanta vinculação às unidades medidas. Na verdade, mede-se a etapa do cronograma; interessa saber não quantas unidades de cada item da planilha foram alocadas na execução, mas se aquela fase foi concluída. Trata-se, por assim dizer, mais de uma verificação de atingimento das metas do cronograma do que propriamente de uma medição.

(...)' [Os regimes de empreitada na Lei nº 8.666/93 e os critérios para sua adoção: parâmetros do TCU e da doutrina, BRAULIO GOMES MENDES DINIZ, http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,os-regimes-de-empreitada-na-lei-no-866693-e-os-criterios-para-sua-adocao-parametros-do-tcu-e-da-doutrina,45899.html. Consulta em 24.04.2017]

166. Portanto,  não considero que divergência com os preços unitários do SINAPI seja prova cabal de que houve superfaturamento no contrato, seja porque o contrato em apreço não estava submetido legalmente à este parâmetro de preços, seja porque  interessava à Administração o preço global da obra, não tendo sido demonstrada na instrução  que o preço pago destoasse do valor de mercado da época.

Os laudos do DPF tomaram por base também medições in loco, para comparar os preços pagos com os serviços executados, tendo sido constatada execução de serviços a menor, sendo esse também um dos fundamentos a que se reporta o MPF na inicial.

Esses laudos encontram-se no volume 4 dos autos principais, e são os seguintes os seus objetos:

Comunidade Lagoa Antônio Lins - Laudo 505/2006;

Comunidade Baleado - Laudo 506/2006;

Comunidade Boa Esperança - Laudo 507/2006;

Comunidade Buraco da Gia - Laudo 508/2006;

Comunidade Santa Clara - Laudo 509/2006;

Comunidade São Rafael - Laudo 510/2006;

Comunidade Tito Silva - Laudo 511/2006;

Lagoa João Chagas - Laudo 512/2006;

Leito do Rio Jaguaribe- Laudo 513/2006.

3.2.1 Laudo 505/2006 (Comunidade Lagoa Antônio Lins)

A obra aqui analisada era parte do 1º termo de cessão, datado de 08.11.1999. A obra foi iniciada em 01.12.1999 (fl. 2258 - Anexo II, Volume VIII).

O laudo do DPF usa como pontos de partida os seguintes documentos:

- Plano de Trabalho do Convênio 317/98 (fls. 1684/1687 do Anexo II, Volume VII) - tabela 1 do laudo;

- Relatório de Execução Físico-financeira (fls. 1720/1721 do Anexo II, Volume VII) - tabela 2 do laudo;

- Medições efetuadas pela Prefeitura de João Pessoa (fls. 1838/1975 do Anexo II, Volume VII) - tabela 3 do laudo;

- Quadro demonstrativo financeiro de cada obra, neste caso, a Comunidade Lagoa Antônio Lins (fls. 2035/2038 do Anexo II, Volume VIII).

Examino agora a validade das conclusões do perito (item IV do laudo).

A alegação de excesso de preço com base na comparação com a tabela do SINAPI já foi rejeitada nesta sentença, pelo que dispensável o exame da tabela 5 do laudo (que coteja os preços unitários das planilhas com os considerados devidos pela perícia). Por esse motivo, também refuto o sobrepreço identificado na tabela 6, que resulta da comparação do custo inicial da obra com o preço considerado devido pela perícia.

Na tabela 7, que relaciona os itens mais relevantes da obra, vê-se que o único item em que a "quantidade adotada na perícia", ou seja, a quantidade apurada pelo DPF em visita in loco, foi inferior à quantidade medida (executada e paga) corresponde ao 3.4, pavimentação em paralelepípedos, incluindo colchão de areia. Os demais itens verificados denotam que o DPF constatou execução superior ao que foi pago. Desconsiderei aqui o item 3.6 (transporte manual de material até 100m), pois, além de não ser passível de verificação posterior, a diferença entre as quantidades planejada e paga foi ínfima (de 1.950 para 1.954).

No tocante ao item 3.4, havia previsão de pavimentação de 4.800m², foram pagos 10.186,45m² e o DPF apurou como executados 8.561,47m². Resta saber se, diante de outros serviços executados a maior, como indicado no parágrafo anterior, essa diferença apontada em relação à pavimentação importou em ganho financeiro para a empresa.

Nessa comparação, há de ser usado o preço efetivamente pago, seja porque rejeitada nesta sentença o valor absoluto dos preços do SINAPI.

Aproveito aqui a tabela construída pela MM Juíza Federal Cristiane Mendonça Lage, quando do julgamento do processo nº 0009572-90.2010.4.05.8200, pela compatibilidade, nesse ponto, com o que constatei na análise do laudo pericial. Tem-se então o seguinte:

ITEM

Serviços

Unid.

Quant. medida

Quant. perícia

Preço un(R$)

Diferença(R$)

3.4.

Pavimentação paralelep.inc. colchão areia

M²

10.186,45

8.561,47

15,72

-25.545

4.5.

Escadaria para pedestre em ca com canal

M³

22,09

58,25

652,10

+23.580

4.6

Meio fio em pedra granítica ou conc premoldado

m

2.805,90

3.068

8,03

+ 2.367

  Total

+ 402

A conclusão, portanto, é de que não houve vantagem financeira para a empresa neste particular, tendo sido executados mais serviços do que os que foram pagos.

A seguir, o perito tece algumas considerações comparando dados do Quadro demonstrativo financeiro de cada obra, neste caso, a Comunidade Lagoa Antônio Lins (fls. 2035/2038 do Anexo II, Volume VIII). Diz o laudo:

"O somatório do volume escavado (itens 2.1 e 2.5 da medição) dá 1.275,40 m³. Adotando-se um empolamento de 10% (superior aos 7,5 adotados na planilha original) chega-se a 1.402,94 m³. Porém, foram cobrados 2.034,27 m³ de reaterro com aproveitamento e 1.054,80 m³ de bota fora, ou seja, um volume 120% superior ao escavado.

Os itens 2.3. carga manual em caminhão basculante e 2.4 - bota fora em caminhão basculante apresentavam o mesmo quantitativo original, o que permite inferir que todo o bota-fora teria origem em escavação e carga manual. Como a medição da carga manual foi zero, infere-se que os caminhões foram carregados mecanicamente. Tal fato implica em tempo improdutivo significativamente menor, o que deveria implicar num re-estudo (sic) do preço para reduzi-lo;"

A alegação do perito é de que houve cobrança excessiva quanto ao item reaterro, pois o volume escavado foi de apenas 1.275,40m³ (1.402,94m³, considerando 10% de empolamento). De fato, se esse foi o volume escavado, o reaterro com aproveitamento já não poderia superar essa quantidade.

Dito isso, com base no Laudo 505/2006, é possível reconhecer a cobrança a maior de serviço de reaterro, posto que, se a quantidade de material escavado foi de 1.402,94 e a de bota fora foi de 1.054,80, só restariam 348,14 para uso em reaterro, quando foram cobrados 2.034,27. A diferença é de 1.686,13 de excesso de reaterro, que teve preço unitário de 8,09, o que totaliza R$ 13.640,79.

Sobre isso, as defesas não se pronunciaram. As únicas defesas que se debruçaram sobre alguns aspectos técnicos das obras foram as dos réus EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES e RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO, todavia, centraram a análise exclusivamente nos relatórios da CGU, nada falando sobre o que foi dito nos laudos do DPF.

Diante disso, há de se acolher o laudo pericial quanto a esse ponto.

Ressalto que, em relação a esse particular aspecto do laudo pericial, a sentença do processo nº 0009572-90.2010.4.05.8200 adotou conclusão diversa, mas apenas porque a douta julgadora, apesar de concordar com a suspeita do perito sobre a incoerência dos quantitativos de serviços, não identificou naqueles autos os documentos aos quais o perito fazia referência para embasar suas conclusões - ou seja, os que individualizavam os quantitativos de serviços executados e pagos em relação a cada uma das comunidades atendidas - , os quais localizei nos apensos do presente feito (Anexo II, Volume VIII, como já indicado). Apenas quanto a esse aspecto haverá diferença na conclusão da análise dos laudos periciais do DPF feito no julgamento do processo nº 0009572-90.2010.4.05.8200 e nesta ação.

Quanto à segunda alegação (carga manual e bota fora), não me parece haver fundamento para reconhecer pagamento a maior. Isso porque, se foi planejado o carregamento manual do caminhão basculante para bota fora, mas isso não aconteceu (a carga manual), supondo o próprio perito que a carga foi mecânica, certamente essa atividade também tem um custo, que tampouco chegou a ser incluído no preço pago, não havendo por isso que se falar em obrigação da redução do custo total da obra, lembrando que a carga manual não foi paga.

O perito ainda faz considerações sobre a pavimentação, sendo que o percentual a maior executado já foi enfrentado linhas atrás. Prossegue aduzindo que, apesar do percentual de área de passeios executada ter sido 848% superior ao planejado, só houve acréscimo de 0,2% no item 3.6 - transporte manual de insumos.

É verdade que parece haver nisso uma incoerência, mas, como o DPF não levantou dúvidas sobre a área de passeios executada - que foi muito superior à planejada, diga-se (de 20 para 189,78), parece-me mais razoável presumir que o item de transporte manual de insumos foi medido a menor.

Registro que essas observações finais do perito (sobre a substituição da carga manual pela mecânica e também sobre a incoerência entre o quantitativo de pavimentação e o de carga de insumos) repetem-se em todos os demais laudos, considerando-se, por isso, refutadas pelos mesmos argumentos já expostos em todos os casos.

3.2.2 Laudo 506/2006 (Comunidade Baleado)

Os documentos de que partiu o trabalho do DPF foram os mesmos já mencionados nesta sentença, sendo que o quadro demonstrativo financeiro desta obra está às fls. 2035/2038 do Anexo II, Volume VIII).

Pelos fundamentos já expostos nos itens anteriores, rejeito as alegações de sobrepreço fundadas na comparação de preços com o SINAPI.

Passo então à comparação dos serviços mais relevantes pagos e executados, lembrando que o preço adotado é o do próprio contrato:

ITEM

Serviços

Unid.

Quant. medida

Quant. perícia

Preço un(R$)

Diferença(R$)

3.4.

Pavimentação paralelep.inc. colchão areia

M²

10.344,95

9.824,55

15,72

-8.180

4.3

Galeria em tubo da CA d=1000mm

m

123,90

66,00

171,98

-9.858

4.4

Galeria em tubo da CA d=1200mm

m

450,00

452,00

235,27

+475

4.10

Escadaria para pedestre em ca com canal

M³

30,5

0

652,10

-18.889

4.11

Meio fio em pedra granítica ou conc premoldado

m

3.590,04

3.301,60

8,03

-2.316

- 38.768

Aqui, o resultado é de que houve pagamento a maior, por serviços não executados.

Também neste laudo o perito registra a ocorrência de escavações em volume inferior ao que foi pago a título de reaterro com reaproveitamento, em montante 30% superior. O excesso de reaterro, calculado nos mesmos moldes efetuados no item 3.2.1 leva ao seguinte resultado: material escavado (4.145,85) - bota fora (2.073,31) = 2.072,54 - reaterro (3.347,95) = (-1.275,41) de excesso de reaterro, cujo preço unitário era de 8,09, o que totaliza R$ 10.318,06 de pagamento a maior.

As considerações do perito sobre a incoerência entre o acréscimo de área pavimentada e o bem menor acréscimo de transporte manual de insumos ficam rejeitadas pelos mesmos fundamentos já expostos no item 3.2.1.

3.2.3 Laudo 507/2006 (Comunidade Boa Esperança)

Quanto à comparação entre os serviços mais relevantes pagos e executados, tem-se o seguinte:

ITEM

Serviços

Unid.

Quant. medida

Quant. perícia

Preço un(R$)

Diferença(R$)

3.4.

Pavimentação paralelep.inc. colchão areia

M²

9.890,33

8.865,85

15,72

-16.105

4.10

Escadaria para pedestre em ca com canal

M³

17,68

58,89

652,10

+ 26.873

4.11

Meio fio em pedra granítica ou conc premoldado

m

4.281,70

4.217,20

8,03

-514

4.13

Poço de visita com tampão de CA

und

3

5

2.381,031

+4.762

4.7

Boca de lobo em alvenaria tj macico com tampa

und

29

14

481,16

-7.217

  Total (+ significa em prol do erário; - significa em prejuízo ao erário)

+ 7.799

Sem prejuízo ao erário neste particular.

Sobre o excesso de reaterro ou bota fora, vê-se o seguinte:

- escavação com empolamento = 440,43m³

- bota fora = 1.922,01m³

- reaterro = 142,86m³

Note-se que a análise do restante dos serviços executados nessa obra não denota a existência de outros restos de material que pudessem ser incluídos no item "bota fora", como, por exemplo, demolições ou dragagem.

Portanto, o excesso é de 1.624,44 de bota fora, cujo preço unitário foi de R$10,68, o que totaliza R$ 17.349,01 de pagamento a maior.

3.2.4 Laudo 508/2006 (Comunidade Buraco da Gia)

Quanto à comparação entre os serviços mais relevantes pagos e executados, tem-se o seguinte:

ITEM

Serviços

Unid.

Quant. medida

Quant. perícia

Preço un(R$)

Diferença(R$)

3.4.

Pavimentação paralelep.inc. colchão areia

M²

2.286,85

2.149,45

15,72

-2.160

4.10

Escadaria para pedestre em ca com canal

M³

38,80

45,26

652,10

+ 4.213

4.3

Galeria em tubo de ca D=600mm

m

121

121,5

81,33

+ 41

4.11

Meio fio em pedra granítica ou conc premoldado

m

944,50

850,5

8,03

- 755

4.9

Canaleta em concreto armado 13,5MPa

M³

0

19,13

652,10

+ 12.474

4.13

Poço de visita com tampão de CA

und

4

5

2.381,03

+2.381,03

4.7

Boca de lobo em alvenaria tj macico com tampa

und

5

4

481,16

-481,16

5.3

Const. muro pedra contenção de encosta

M³

308,48

0

138,65

-42.770

  Total (+ significa em prol do erário; - significa em prejuízo ao erário)

- 27.058

Sobre o excesso de reaterro ou bota fora, vê-se o seguinte:

- escavação com empolamento = 768,57m³

- bota fora = 490,07m³

- reaterro = 565,49m³

Portanto, o excesso é de 286,99 de bota fora, cujo preço unitário foi de R$10,68, o que totaliza R$ 3.065,05 de pagamento a maior.

3.2.5 Laudo 509/2006 (Comunidade Santa Clara)

Quanto à comparação entre os serviços mais relevantes pagos e executados, tem-se o seguinte:

ITEM

Serviços

Unid.

Quant. medida

Quant. perícia

Preço un(R$)

Diferença(R$)

3.4.

Pavimentação paralelep.inc. colchão areia

M²

2.596

1.949

15,72

- 10.171

4.10

Escadaria para pedestre em ca com canal

M³

0

11

652,10

+ 7.173

4.11

Meio fio em pedra granítica ou conc premoldado

m

1.185

934

8,03

- 2.015

5.3

Const. muro pedra contenção de encosta

M³

1.286

617

138,65

- 92.757

  Total (+ significa em prol do erário; - significa em prejuízo ao erário)

- 97.860

Neste caso, não foi identificado excesso de cobrança de reaterro ou de bota fora, pois o total escavado foi superior a esses dois serviços.

3.2.6 Laudo 510/2006 (Comunidade São Rafael)

Quanto à comparação entre os serviços mais relevantes pagos e executados, tem-se o seguinte:

ITEM

Serviços

Unid.

Quant. medida

Quant. perícia

Preço un(R$)

Diferença(R$)

3.4.

Pavimentação paralelep.inc. colchão areia

M²

4.852,52

5.002,58

15,72

+ 2.359

4.11

Meio fio em pedra granítica ou conc premoldado

m

2.543,86

2.358

8,03

-186

5.3

Const. muro pedra contenção de encosta

M³

198,39

143,9

138,65

-7.555

  Total (+ significa em prol do erário; - significa em prejuízo ao erário)

- 5.382

Sobre o excesso de reaterro ou bota fora, vê-se o seguinte:

- escavação com empolamento = 1.315,05m³

- bota fora = 1.048,14m³

- reaterro = 714,31m³

Portanto, o excesso é de 447,4m³ de bota fora, cujo preço unitário foi de R$10,68, o que totaliza R$ 4.778,23 de pagamento a maior.

3.2.7 Laudo 511/2006 (Comunidade Tito Silva)

Quanto à comparação entre os serviços mais relevantes pagos e executados, tem-se o seguinte:

ITEM

Serviços

Unid.

Quant. medida

Quant. perícia

Preço un(R$)

Diferença(R$)

3.4.

Pavimentação paralelep.inc. colchão areia

M²

1.652,11

1.659,55

15,72

+117

4.10

Escadaria para pedestre em ca com canal

M³

15,94

48,59

652,10

+ 21.291

Galeria em concreto armado com tampa

M³

0

10,20

652,10

+ 6.651

  Total (+ significa em prol do erário; - significa em prejuízo ao erário)

+28.059

Neste caso, foi apontado excesso de escavação, posto que o laudo revela o seguinte

- escavação com empolamento = 2.134,87m³

- bota fora = 644,32m³

- reaterro = 54,80m³

É dizer: se tivessem sido escavados realmente 2.134,87m³, certamente haveria de ter havido descarte ou reaterro maior.

Portanto, tem-se por excessiva a escavação de 1.435,75m³, serviço cujo preço unitário foi de R$8,33, o que totaliza R$ 11.959,79 de pagamento a maior.

Consolidando os valores relativos às obras de infraestrutura nas 7 comunidades, constata-se valor de superfaturamento de

Comunidade

Serviços mais relevantes pagos a maior

Diferenças de escavação, reaterro ou bota fora

Lagoa Antônio Lins

+402

- 13.640

Baleado

         -38.768

- 10.318

Boa Esperança

+ 7.799

- 17.349

Buraco da Gia

-27.058

- 3.065

Santa Clara

-97.860

----

São Rafael

-5.382

- 4.778

Tito Silva

+28.059

- 11.959

TOTAL

- 132.808

- 85.057

Total (+ significa em prol do erário; - significa em prejuízo ao erário) :  - 217.865 (duzentos e dezessete mil, oitocentos e sessenta e cinco reais)

3.2.7 Laudos 512/2006 e 514/2006 (Lagoa João Chagas)

O laudo do DPF usa como pontos de partida os seguintes documentos:

- Plano de Trabalho do Convênio 317/98 - 2ª etapa da obra (fls. 1684/1687 do Anexo II, Volume VII) - tabela 1 do laudo;

- Relatório de Execução Físico-financeira (fls. 1720/1721 do Anexo II, Volume VII) - tabela 2 do laudo;

- Medições efetuadas pela Prefeitura de João Pessoa (fls. 1311/1338 do Anexo II, Volume V e 1838/1975 do Anexo II, Volume VII) - tabela 3 do laudo;

- Orçamento da 1ª etapa da obra (fls. 896/898 do Anexo II, Volume V) - tabela 4 do laudo;

- Orçamento da 2ª etapa da obra (fls. 1701 do Anexo II, Volume VII) - tabela 5 do laudo;

As tabelas 6 e 7 contêm comparativo de preços dos orçamentos da 1ª e da 2ª etapas da obra com o SINAPI, que, conforme fundamentos já expostos nesta sentença, não poderia ser tomado como parâmetro naquela época. As tabelas 8 e 9 correspondem ao confronto entre os preços da perícia (SINAPI) e os dos planos de trabalhos.

Essas tabelas revelam que, ao contrário das obras de urbanização nas comunidades, os preços dos principais serviços de acordo com o 1º plano de trabalho eram inferiores aos preços registrados no SINAPI (tabela 8), o que já não se repetiu em relação ao 2º plano. Mas, como já exposto nesta sentença, este juízo não entende ser o SINAPI parâmetro válido para a aferição do superfaturamento. Prossigo na análise do laudo.

A tabela 10 contém diferenças entre os serviços identificados em visita in loco pela perícia e os que constam no 1º plano de trabalho (1º orçamento - fls. 896/898 do Anexo II, Volume V). Já a tabela 11 indica essas diferenças em relação ao 2º plano de trabalho (2º orçamento - fls. 1701 do Anexo II, Volume VII). Ou seja, essas duas tabelas revelam pagamento por serviços previstos, mas não executados.

Mais uma vez, recorro ao trabalho da MM Juíza Federal Cristiane Lage no processo nº 0009572-90.2010.4.05.8200, pela perfeita análise dos dados contidos nas tabelas 10 e 11. Disse a julgadora:

1. "Vejamos agora a segunda situação capaz de gerar superfaturamento, qual seja,  pagamentos por serviços não realizados, discriminados na tabela 10 do laudo 512/2006 , a qual também deverá ser completada com o anexo I ao laudo 514/2006.
2. Serão transcritos somente os itens que apresentaram divergências, seguindo-se algumas explicações:

ITEM2

Serviços

Unid.

Quant. medida

Quant. perícia

Preço un(R$)

Diferença(R$)

3.5

Estacas prancha de Aterro de PVC, padrão shire guard 300

M²

8.252

5.663,88

127,97

- 331.201,71

Estacas prancha de Aterro de PVC, padrão shire guard 300

M²

5.3

Revestimento de pedra itacolomi

M²

7.500

7.056,42

Nada foi pago

1.2

Instalação das estacas pranchas e atirantamento com barras de aço vigas e blocos de ancoragem (8% do item 1.1)

M²

5.431,70

3.728,12

10,32

+ 38.474

3.7

Colocação de meio fio de concreto

M²

5.740,67

2.700,00

16,32

-31.380

2.2

Instalação das estacas pranchas e atirantamento com barras de aço vigas e blocos de ancoragem (8% do item 1.1)

M²

2.820,30

1.935,76

10,32

+ 19.969

7.2

Dragagem do rio

M³

33.769,90

33.769,90

(3,58)

+120.896

  Total (+ significa em prol do erário; - significa em prejuízo ao erário)

- 183.242

3. Quanto ao item "revestimento em pedra Itacolomi" há erro na tabela 10 do laudo 512/2006: além da numeração do item (5.3 e não 3.4), as planilhas de medição (apenso STF 063) e o anexo I ao laudo 514/2006 (apenso STF 164, volume 04) demonstram que nada foi cobrado/medido acerca deste item.  Desconsiderado na sentença, portanto.
4. Quanto aos  itens relativos aos "Shore guards" ou placas de PVC há que se fazer as seguintes considerações:

* O Plano de Trabalho  (itens 3.5 e 3.15) previa preços unitários de R$ 93,00 (material) e R$ 7,44 (instalação), ambos com mesmo quantitativo- anexo I ao laudo 514/2006;

* Na medição, foi cobrado somente o item relativo ao material, mas com preço mais elevado (R$ 127,97), sendo que o item relativo à instalação ficou zerado - anexo I ao laudo 514/2006;

*  Como o preço da instalação previsto no Plano de Trabalho correspondia a 8% do preço do material, aparentemente foi este o mesmo critério adotado na tabela 10 do laudo 512/2006 - esta é a única explicação para a referência aos "8% do item ..." constante na tabela 10.

* De modo que o preço unitário para o serviço de instalação acatado pela perícia seria de R$ 10,23.

5. Mas o laudo 512/2006 foi um tanto quanto confuso ao tratar destes itens. Primeiro, porque diz na tabela 10 que a instalação seria de 8% do material, e menciona em nota de rodapé que "foi adotada uma proporção em relação ao total medido das estacas de prancha, tendo em vista a inexistência deste nas planilhas de medição". Ademais, na tabela 13, o laudo 512/2006 discrimina que o valor dos serviços periciados seria de R$ 183.630,34, ao passo que o valor pago por tais serviços fora de R$ 252.882,11.   Ocorre que tais itens não integraram as planilhas de medição, conforme reconhece a própria perícia  (vide notas de rodapé 13 e 14 do laudo 512/2006) e, portanto, não foram pagos à BRACEL; o que foi conferido por mim conferido nas planilhas de medição, além de estar explícito no anexo I ao laudo 514/2006, o qual não registra tal pagamento.  Ora, então por que os peritos do laudo 512/2006 inseriram tal item na coluna "valor pago pelas obras" da tabela 13?  E se não consta das planilhas de medição, de onde os peritos tiraram a informação do valor de R$ 252.882,11 supostamente pagos à BRACEL?  Também o valor de R$ 183.630,34 , que corresponderia ao "valor dos serviços periciados" (tabela 13 do laudo 512/2006) não está explicado, pois acarretaria no preço unitário de R$ 40,27 (metragem acatada pela perícia de 5.663,88 m²).
6. Cabe destacar que os serviços de instalação aconteceram no mundo dos fato, já que o objeto instalado ("shore guards" de PVC) foram medidos em campo pelos peritos. Ora, já que tal serviço foi realizado sem3 cobrança nas planilhas de medição, seu valor deveria ter sido considerado como crédito da BRACEL, e não como elemento representativo de superfaturamento.
7. Daí porque os respectivos valores dos serviços de instalação foram considerados por mim como crédito da BRACEL, tomando-se como  preço unitário R$ 10,23; sendo que, no cálculo do valor total, o quantitativo da instalação adotado nesta sentença foi o mesmo quantitativo do material (a ser instalado) e medido pela perícia.
8. Inseri ainda como crédito do empreendedor o item 7.2 (drenagem do leito da lagoa" ou "dragagem do rio" numeração das planilhas de medição e anexo I ao laudo 514/2066 - ").
9. A tabela 06 do laudo 512/2006 mostra que, segundo o SIAPI (06/99), tal serviço deveria custar R$ 3,58m³,  ao passo que o Plano de Trabalho previa valor mais baixo, de R$ 1,07 m³.  A BRACEL nada recebeu a esse título, conforme consta das planilhas de medição e anexo I ao laudo 514/2006.  Contudo, o laudo 512/2006 considerou que tal serviço foram realizado em 100% do valor medido (vide fls. 9/21 do laudo 512/2006), o que importa num volume de dragagem de 33.769,70m³ (tabela 104 do laudo 512/2006). Portanto, na interpretação mais favorável ao réu, deve ser considerado como crédito da BRACEL os serviços realizados com base no preço unitário que a própria perícia apontou como correto.

2º Plano de Trabalho

10. Eis a compilação de parte das tabelas do laudo pericial, apenas quanto aos itens que apresentam divergência de quantitativos, tendo sido feita consulta de alguns preços  (aqueles não mencionados no  laudo 512/2006) nas planilhas de medições:

ITEM

Serviços

Unid.

Quant. medida

Quant. perícia

Preço un(R$)

Diferença(R$)

2.2

Meio fio de concreto MFC03

M²

27,63

2.880

19,58

+55.849

3.4.7

Fornecimento  e montagem de luminária (...)

unid

0

6

710,50

+4.260

5.64

Terra vegetal

M³

2.050

2.617

40

+22.680

5.62

Grama batatais

M²

22.290

29.084,14

8,50

+57.750

4.4

Fornecimento e assentamento de gradil (...)

M³

3.658

4.177,09

130,185

+67.547

  Total (+ significa em prol do erário; - significa em prejuízo ao erário)

+208.086

11. A tabela 11 (serviços identificados em campo) do Laudo 512/2006 registra alguns itens que teriam sido cobrados mas que não se encontravam na obra, ou então foram encontradas quantidades menores, quais seja, bancos de madeira com base em ferro, luminária decorativa, poste reto em ferro (e respectivo transporte e fixação).
12. Ocorre que a própria perícia afirma que o local estava depredado, em estado de abandono , e que bancos  foram furtados e postes cerrados.
13. Não obstante, a perícia computou somente os bancos e postes remanescentes e aqueles que, apesar de furtados, deixaram vestígios (bases de ferros dos bancos e pedaços dos postes). Contudo, se a própria perícia verificou  que houve furtos e depredações, não se pode computar somente os bens que deixaram vestígios, porque é plenamente factível que outros tenham sido retirados sem deixar para trás "pedaços". Desta feita, não computei tais serviços como custos negativos (em prejuízo ao erário)."

O laudo prossegue com a tabela 12, que registra serviços pagos, mas não previstos no plano de trabalho. São os seguintes, com a ressalva de que foram considerados válidos os preços efetivamente pagos, diante da inaplicabilidade do SINAPI, exceto - sempre e somente pró réu -  quanto ao item 8.1 infra, quando a perícia aponta que o preço do SINAPI era superior:

ITEM

Serviços

Unid.

Quant. medida

Quant. perícia

Preço un(R$)

Diferença(R$)

5.5

Aterro compactado c reaterro de jazida

M³

43.743,40

43.743,40

9,32

-----6

5.6

Fornecimento e assentamento de piso anti-derrapante

M³

10.269,44

4.704,28

32,00

- 178.053

5.7

Fornecimento e assentamento de lastro de concreto para piso

M³

7.500,00

7.500,00

11,50

------

5.9

Fornecimento e assentamento de piso anti-derrapante

M³

7.500,00

7.056,42

20,50

- 9.093

7.1

Bota fora de material dragado

M³

28.020,02

20.820,02

6,54

-----

8.1

Fornecimento e assentamento de tubo CA 1.200 mm

M³

280

280

535,60 (perícia) X 190,07 (valor pago)

 + 96.748,4

  Total (+ significa em prol do erário; - significa em prejuízo ao erário)

- 90.397

Assim, em conclusão, os prejuízos ao erário decorrentes das obras de urbanização das comunidades e da Lagoa João Chagas são os seguintes:

Obra

Resultado (R$)

Infraestrutura Hídrica das 7 comunidades ribeirinhas

- 217.865

Dragagem e urbanização da Lagoa João Chagas (1º Plano de Trabalho)

-183.242

Dragagem e urbanização da Lagoa João Chagas (2º Plano de Trabalho)

+208.086

Total (+ significa em prol do erário; - significa em prejuízo ao erário) : - 193.021

3.2.8 Laudo 513/2006 (Dragagem do Rio Jaguaribe)

Segundo os peritos, o trabalho de dragagem foi reconstituído com base no estaqueamento feito pela empresa BRACEL para a execução do serviço (muito embora o laudo registre que o levantamento topográfico da empresa indicava 111 estacas, e o que foi feito pelos peritos, apenas 51). A medição foi feita desde a BR 230 até a Mata do Buraquinho.

A razão da divergência no número de estacas, apesar de o laudo dizer que seguiu o estaqueamento da BRACEL, parece ser que, no projeto original da empresa, o trecho de rio abrangido era bem maior do que o que foi realmente objeto da intervenção.

Nesse ponto, mais uma vez, são pertinentes as considerações da MM Juíza Federal Cristiane de Mendonça Lage, que bem esclareceu essa duplicidade de informações:

14. " Dos registros dos levantamentos topográficos feitos pela BRACEL (fls. 724/725 do apenso STF 071)  constam desenhos representativos de 111 seções transversais, sendo que tal número também consta do mapa de cubação da empresa, cujo conclusão final é de que a dragagem seria de 181.103,60 m³ de terra (fls. 721/723 do apenso STF 071).
15. Ocorre que nenhuma das plantas do projeto de dragagem chancela tal número de seções transversais no rio. Com efeito nos autos (apensos  STF 70 e 71) há diversas pranchas do "Projeto Rio Jaguaribe", elaboradas pela RCA Engenharia e Desenvolvimento no final de 2001 (outubro e novembro) e outras no início de 2002 (fevereiro e março).
16. Pelo que pude compreender, nos projetos elaborados em 2001, previa-se dividir o rio em apenas 4  grandes seções, sendo que cada seção comportaria várias estacas (máximo de 79 estacas no total); em março de 2002 o projeto foi detalhado, com demarcação de 54 estacas, cada qual representativa de uma seção respectiva  (fls. 705,706 e 712). Nenhum projeto existente nos autos permite concluir que seria executada obra de dragagem em 111 seções do Rio Jaguaribe.
17. E, repita-se, o mapa de cubação da BRACEL aponta que 111 seções transversais, ao longo de 9,6 km de rio (vide infra), gerariam 181.103,60 m³ de terra a ser dragada. Daí porque se conclui ser impossível que 51 seções, ao longo de 4,0 km de rio pudesse  gerar volume de dragagem  de 166.580,70m (planilhas de medição da obra), tão próximo àquele outro volume.
18. Aparentemente foi feito um estudo topográfico numa extensão maior do rio (fls. 675/700 apenso STF 70), com demarcação de 111 seções. Não consegui identificar o autor ou o propósito deste estudo. Ocorre que, a se seguir tal estudo, haveria de se dragar extensão de 9,6 km do leito do rio, conforme está nele expresso (vide fl. 689 apenso STF 70). Ao passo que a perícia apontou a área de intervenção como sendo de cerca de 4,0 km (tabela 01 laudo 513/2006).
19. O programa Google maps permite ilustrar a extensão do rio, medida da BR-230 até o início da Mata do Buraquinho, com indicação de 3,95 km , praticamente coincidente, portanto, com a medida fornecida pela perícia. Ao passo que, para se atingir 9,6km de intervenção ao longo do leito do rio, a obra teria que ser levada até a Avenida Presidente Epitácio Pessoa, o que notoriamente não ocorreu.
20. Imagem da extensão da intervenção do Rio Jaguaribe condizente com a perícia e projetos existentes nos autos (3,95 km):

21. Imagem da intervenção necessária para se alcançar 9,6 km ao longo do leito do Rio Jaguaribe, partindo-se da estaca zero da obra:

22. Portanto, os documentos apresentados pela BRACEL -levantamento topográfico e, principalmente, os mapas de cubação,  que mencionam 111 seções transversais não estão condizentes com a realidade da obra executada. Deve ser prestigiado o trabalho dos peritos, realizados na extensão de 4,0 km do leito do rio a partir da estaca zero, com  avaliação de 51 seções transversais, seguindo-se as mesmas  (51 primeiras) marcações realizadas pelos estudos  topográficos apresentados pela BRACEL."

Bem esclarecida a questão do número de seções transversais, prossigo na análise do laudo.

Para calcular o volume de material escavado, os peritos usaram os dados do projeto (ou seja, dados da época em que executada a obra) e basearam-se na altura máxima de corte, frisando que "... a adoção de tal medida simplifica os cálculos, porém é demasiadamente conservadora, principalmente em seções irregulares, pois inclui áreas de corte além das executadas. A figura 04 do laudo, à fl. 762 dos autos principais, denota essa afirmação.

Esse cálculo resultou em um volume de material dragado de 105.247,00m³, enquanto o serviço pago resultou em 166.580,70m³, de acordo com as medições da obra.

O laudo prossegue, concluindo que, em relação aos outros quantitativos (colchão drenante de areia e aterro compactado), os números calculados na perícia e os efetivamente medidos e pagos praticamente coincidem. De fato, os medidos foram 20.000 e 53.000, respectivamente, e os da perícia, 21.690 e 54.032. Portanto, a grande diferença é mesmo em relação ao material dragado.

Mais uma vez, há que se desprezar o excesso decorrente da comparação com os preços do SINAPI, pelos fundamentos antes expostos. Mas é válido registrar que os peritos não constataram sobrepreço quanto a esse aspecto, visto que a diferença foi de 8%, o que entenderam insuficiente para tal conclusão.

Por outro lado, a diferença entre o volume de material dragado calculado pelos peritos e o que foi pago (de 105.247,00m³ e 166.580,70m³, respectivamente) merece ser acatada, mormente porque demonstrado que a metodologia adotada pelos peritos daria margem até mesmo a que houvesse excesso no seu cálculo, o que compensa eventuais alterações no estado do rio desde a conclusão da obra e a realização da perícia.

Essa diferença importou em um sobrepreço de R$ 659.337,00.

Consolidando a tabela do superfaturamento identificado nesta sentença, chega-se à soma de R$ 852,358,00, correspondente aos seguintes itens:

Obra

Resultado (R$)

Infraestrutura Hídrica das 7 comunidades ribeirinhas

- 217.865

Dragagem e urbanização da Lagoa João Chagas (1º Plano de Trabalho)

-183.242

Dragagem e urbanização da Lagoa João Chagas (2º Plano de Trabalho)

+208.086

Dragagem do Rio Jaguaribe

-659.337

Total (+ significa em prol do erário; - significa em prejuízo ao erário) : - 852.358,00

Analiso a responsabilidade dos réus por essa conduta.

A responsabilidade da empresa BRACEL e do seu sócio JORGE COTTARD GIESTOSA é evidente, por terem sido favorecidos com o pagamento a maior efetuado pela Prefeitura Municipal de João Pessoa.

Note-se que a constatação do sobrepreço reforça a convicção deste juízo sobre os motivos pelos quais se deu a cessão indevida do contrato pelas empresas VIA e MARQUISE à BRACEL. Ainda que seja provável que a VIA e a MARQUISE também tenham recebido algum benefício financeiro por anuírem com essa negociação, não há prova disso nos autos. Portanto, em relação às empresas e aos diretores e sócios, a responsabilidade pelo sobrepreço fica restrita à BRACEL e a seu sócio, JORGE COTTARD GIESTOSA.

Claro que também houve aqui participação de agentes públicos, os quais permitiram o superfaturamento das obras.

Quanto ao réu CÍCERO DE LUCENA FILHO, sua responsabilidade advém da sua posição de liderança, definindo a empresa favorecida pelas cessões, como já exposto nesta decisão, o que  permitiu a esta realizar obras públicas sem o prévio crivo da administração, mediante a licitação, e, depois, superfaturar os preços cobrados por tais obras.

EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES e RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO não tiveram sua responsabilidade individualizada quanto ao superfaturamento e por medições falsas, não tendo nem mesmo a petição inicial apontado quais condutas seriam atribuíveis a cada um desses réus em relação aos fatos agora examinados. De fato, tenho que a responsabilidade desses réus - ou melhor dizendo, apenas da ré RUBRIA BENIZ, nos moldes já definidos nesta sentença - ficar restrita às cessões indevidas do contrato da Concorrência 03/91.

Quanto aos engenheiros da Prefeitura, a inicial atribui a responsabilidade pelo superfaturamento às seguintes pessoas:

FRANCISCO DE SALES PEREIRA - Gerente do Núcleo de Edificações da SEINFRA;

GERONILDO ALVES FERNANDES - Gerente do Núcleo de Pavimentação da SEINFRA;

OSWALDO PESSOA DE AQUINO - Diretor da Divisão de Obras da Prefeitura;

FRANCISCO LEONARDO DE ARAÚJO LIMA - engenheiro da Prefeitura, diz q não participou das obras.

Nas suas razões finais, o MPF requereu a improcedência dos pedidos em relação ao réu FRANCISCO LEONARDO DE ARAÚJO LIMA, pois sua assinatura aparece em apenas um documento e foi negada pelo próprio réu, tendo os demais engenheiros todos negado a participação de FRANCISCO LEONARDO nas obras objeto desta demanda. Assim, há de se rejeitar o pedido inicial quanto a este réu, absolvendo-o da acusação de conduta ímproba. Prejudicado, portanto, o pedido de produção de perícia grafotécnica, dispensável para a conclusão favorável a este réu.

Os demais engenheiros, todavia, todos atuaram nas obras analisadas nestes autos.

FRANCISCO SALES PEREIRA era responsável pela fiscalização das obras nas comunidades ribeirinhas do Rio Jaguaribe, sendo mencionado como tal nos diversos laudos produzidos pelo DPF.

Os laudos elaborados pelo DPF, todos minuciosamente analisados nesta sentença, registram que foi o réu FRANCISCO SALES PEREIRA o responsável por firmar a imensa maioria das medições efetuadas pela Prefeitura de João Pessoa, tanto nas obras de urbanização das comunidades, quanto na obra de drenagem da Lagoa João Chagas. É o que consta às fls. 639, 655, 669, 686, 699, 711/712, 724, 736/737. Apenas no Laudo 513/2006, que trata da dragagem do Rio Jaguaribe, não existem referências ao nome do réu FRANCISCO SALES PEREIRA, mas, considerando que as medições relativas ao pagamento dessa obra eram as mesmas dos itens tratados nos demais laudos, a conclusão que se impõe é de que também aqui este réu era o responsável pela fiscalização da Prefeitura.

Ao contrário do que foi afirmado pela defesa desse réu - e dos demais engenheiros, diga-se -, não há como se entender que as assinaturas de quaisquer dos engenheiros da Prefeitura Municipal de João Pessoa, especialmente do fiscal da obra, era mera "formalidade", sem que deva lhe ser atribuída qualquer responsabilidade por incorreção verificada pelas perícias. Qual seria, então, a finalidade do fiscal de campo da Prefeitura, se não aferir a regularidade das medições feitas pela empresa contratada?

Ora, cabia a esse profissional efetivamente atestar a execução das etapas da obra, fiscalizando-a e verificando possíveis inconsistências, atrasos, erros, devendo exercer esse papel de forma crítica, e não como mero visor do trabalho alheio, mormente quando os dados eram produzidos pela empresa contratada pela Prefeitura, com interesses próprios. Por isso, responde o réu FRANCISCO SALES PEREIRA pela execução a menor e pela liberação de pagamentos indevidos, caso estas tivessem sido comprovadas.

Da mesma forma, não poderia o engenheiro fiscal da Prefeitura atribuir toda a sua responsabilidade à equipe da Caixa Econômica Federal, já que essas etapas de controle deveriam se superpor, justamente para reforçar a verificação da regularidade das medições apresentadas para pagamento pela empresa executante da obra. É dizer: a existência de controle pela CEF não dispensava o que deveria ser executado pela Prefeitura.

Mesmo que não tenha sido provado que o réu sabia que a empresa BRACEL lançava medições a maior do que os serviços executados, o simples descuido em fiscalizar concretamente essas medições, acatando-se os dados apresentados pela empresa, caracterizam a conduta determinante de prejuízo ao erário, que, nos moldes do art. 10 da Lei nº 8.429/92, é punível mesmo na modalidade culposa. Assim, a conduta enquadra-se no disposto no art. 10, I, da Lei nº 8.429/92.

Convém ressaltar que, em sua defesa, o réu FRANCISCO SALES PEREIRA teceu uma série de comentários fundados em relatos contidos na denúncia de ação penal, que é dispensável comentar, por se voltarem para a falta de narrativa da conduta ilícita, o que, na presente ação de improbidade, está perfeitamente delineada na petição inicial.

Afasto a responsabilidade, porém, dos engenheiros OSWALDO PESSOA DE AQUINO, Diretor da Divisão de Obras da Prefeitura, e GERONILDO ALVES FERNANDES, Gerente do Núcleo de Pavimentação da SEINFRA, por não ter ficado demonstrado que estes tinham papel na fiscalização de campo das obras executadas pela empresa BRACEL, em relação às quais foram constatadas práticas de cobrança por serviços além dos executados. Esse aspecto não era objeto da atividade destes réus, cuja atuação - especialmente quanto a OSWALDO - limitava-se à autorização para pagamento de serviços cuja execução já havia sido atestada pelo engenheiro fiscal da Prefeitura. Assim, para que também os réus OSWALDO e GERONILDO fossem responsabilizados, seria necessário que se demonstrasse que sabiam da incorreção das medições efetuadas em campo ou pelo menos soubessem do descuido do engenheiro fiscal da Prefeitura, no sentido de apenas visar as medições apresentadas pela empresa, sem efetivamente verificar a correção desses dados.

Em relação ao réu GERONILDO ALVES FERNANDES, registro que os laudos do DPF também indicam seu nome como responsável por uma específica medição (em 22.11.2001), mas considero que esse fato é circunstancial e não permite formar convicção sobre a participação do réu nos fatos apurados, seja com dolo, seja com culpa.

A conduta atribuída a todos os réus condenados nesta demanda enquadra-se no art. 10, I, da Lei nº 8.429/92, segundo o qual:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

Vale lembrar que a responsabilidade pelo dano ao erário em matéria de improbidade administrativa é solidária, como já definiu o STJ (AgInt no AREsp 869.870/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 29/11/2016 e REsp 1407862/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 19/12/2014).

De fato, todos os réus tiveram condutas determinantes para o prejuízo total apurado nesta sentença, ainda que ele tinha sido decorrente de obra executada pela BRACEL, não podendo ser atribuída a responsabilidade pelo ressarcimento, portanto, apenas a essa empresa.

O art. 10 da Lei nº 8.492/92, na redação vigente à época dos fatos, ou seja, antes da Lei nº 12.120/2009, dispunha que:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

(...)

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

A redação dada ao caput do art. 12 pela Lei nº 12.120/2009, apenas acresceu à norma o que já entendia a jurisprudência sobre a forma de aplicação das penalidades da Lei de Improbidade Administrativa, ou seja, que elas "... podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato".

III. DISPOSITIVO

Em razão do exposto, rejeito as questões preliminares e prejudiciais deduzidas e, no mérito, JULGO PROCEDENTES EM PARTE OS PEDIDOS, extinguindo o processo com resolução do mérito, para:

8. a) condenar solidariamente os réus CÍCERO DE LUCENA FILHO, RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO, FRANCISCO DE SALES PEREIRA, FERNANDO COSTA GONTIJO, JORGE COTTARD GIESTOSA, JOSÉ ERIVALDO ARRAES, VIA ENGENHARIA S/A, CONSTRUTORA MARQUISE S/A e BRACEL LTDA., pela prática da conduta ímproba capitulada no art. 10, I e VIII, da Lei nº 8.429/92, ao ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 852.358,00 (oitocentos e cinquenta e dois mil, trezentos e cinquenta e oito reais), atualizado em 08.2001, corrigido monetariamente desde então e com juros desde a citação, pelos índices de correção monetária previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal para as condenações em geral;

8. b) aplicar ao réu CÍCERO DE LUCENA FILHO, pela prática da conduta ímproba capitulada no art. 10, I e VIII, da Lei nº 8.429/92, as penalidades de:

b.1) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 (oito) anos;

b.2) multa civil, que arbitro no valor de 12 vezes a remuneração de Prefeito do Município de João Pessoa em 11.1999, época do ilícito (assinatura do 1º termo de cessão), corrigido monetariamente desde então e com juros desde a citação, pelos índices de correção monetária previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal para as condenações em geral.

8. c) aplicar à ré RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO, pela prática da conduta ímproba capitulada no art. 10, I e VIII, da Lei nº 8.429/92, a penalidade de multa civil, que arbitro no valor de 06 vezes a remuneração de Secretária Adjunta da Secretaria de Infraestrutura do Município de João Pessoa em 09.2001, época do ilícito (assinatura do 2º termo de cessão), corrigido monetariamente desde então e com juros desde a citação, pelos índices de correção monetária previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal para as condenações em geral.

8. d) aplicar ao réu FRANCISCO DE SALES PEREIRA, pela prática da conduta ímproba capitulada no art. 10, I e VIII, da Lei nº 8.429/92, a penalidade de multa civil, que arbitro no valor de 06 vezes a remuneração de Engenheiro da Secretaria de Infraestrutura do Município de João Pessoa em 12.1999, época do ilícito (1ª medição), corrigido monetariamente desde então e com juros desde a citação, pelos índices de correção monetária previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal para as condenações em geral.

8. e) aplicar aos réus FERNANDO COSTA GONTIJO, JORGE COTTARD GIESTOSA e JOSÉ ERIVALDO ARRAES, pela prática da conduta ímproba capitulada no art. 10, I e VIII, da Lei nº 8.429/92, as penalidades de:

e.1) multa civil, que arbitro, para cada réu, no valor de 10% (dez por cento) do dano apurado (item a deste dispositivo), corrigido monetariamente desde então e com juros desde a citação, pelos índices de correção monetária previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal para as condenações em geral;

e.2) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 anos.

8. f) aplicar às rés VIA ENGENHARIA S/A, CONSTRUTORA MARQUISE S/A e BRACEL LTDA S, pela prática da conduta ímproba capitulada no art. 10, I e VIII, da Lei nº 8.429/92, as penalidades de:

f.1) multa civil, que arbitro, para cada ré, no valor de 10% (dez por cento) do dano apurado (item a), corrigido monetariamente desde então e com juros desde a citação, pelos índices de correção monetária previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal para as condenações em geral;

f.2) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 anos.

Absolvo os demais réus - GERONILDO ALVES FERNANDES, OSWALDO PESSOA DE AQUINO, FRANCISCO LEONARDO DE ARAÚJO LIMA, RAIMUNDO MÁRIO MARTINS DE ANDRADE, JOSÉ ANTÔNIO FÉLIX, ANTONIO VALDECIR DE BRITO, JOSÉ CELSO VALADARES GONTIJO e a empresa LAJE ENGENHARIA E PAVIMENTAÇÃO LTDA. - das condutas que lhes foram imputadas.

Sem custas a ressarcir. Sem condenação dos réus a pagar honorários advocatícios, não devidos ao Ministério Público Federal; sem condenação em favor dos réus absolvidos, ante a falta de má-fé do MPF no ajuizamento da ação.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se, com vista ao MPF.

Transitada em julgado esta decisão:

- remetam-se ao Conselho Nacional de Justiça às informações necessárias à atualização do Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa - CNCIA, nos termos da Resolução nº. 44 daquele órgão;

- oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral, para cumprimento quanto às penalidades de perda dos direitos políticos;

- adote a secretaria as providências quanto à obrigação de pagar.

João Pessoa/PB, 01 de junho de 2017.

WANESSA FIGUEIREDO DOS SANTOS LIMA

Juíza Federal Substituta da 2ª Vara

1 Aqui foi adotado, pró reu, o preço da perícia, superior ao preço pago.

2 Corrigi a numeração dos itens conforme as planilhas de medição (Apenso STF 063) e o próprio anexo I ao laudo 514/2006.

3 Aventei a possibilidade do preço da instalação já ter sido embutido nas planilhas de medição no valor do material a ser instalado ( estacas de shore  guards  em PVC), o que não parece ter sido o caso, haja vista que os peritos chancelaram o preço pago para (exclusivamente) o material. Embora a perícia (laudo 512/2006) não tenha  sido foi explícita quanto aos preços unitários, o cálculo é possível mediante das tabelas 10/13. A perícia considerou correto pagar R$ 724.806,72 por 5.663,88 m² de estacas, o que resulta no valor unitário de R$ 128 por m². O laudo diz ainda que o erário pagou R$ 1.056.008,44 por 8.252,00 m², o que dá o  mesmo preço unitário.  O mesmo preço unitário consta explícito no anexo I ao laudo 514/2006.

4 Aqui reside outra inconsistência aparente do laudo 512/2006, notadamente na tabela 10. Ora, se o custo unitário pelo SINAPI era mais de três vezes superior e a volumetria é incontroversa, como a tabela 13 poderia demonstrar diferença de pouco mais de  doze mil reais entre o valor dos serviços periciados (R$ 120.895,53) e o valor pago das obras (R$ 108.063,04)?

5  Considerado, pró réu, o preço da perícia, superior ao pago (R$ 125,30).

6 Em todas as outras tabelas de consolidação feita nesta sentença, foram omitidos os itens para os quais não havia divergência de medições, isso porque os próprios laudos já traziam tal discriminativo. Mas, no caso em apreço, foi preciso complementar a tabela 12 do laudo 512/2006 com  (não trazia divergência entre as medições) com o anexo I ao laudo 514/2006; daí porque optei por demonstrar todos os itens, inclusive os sem divergências entre medições.